浅议侵犯知识产权犯罪罪名的融合性问题

2013-08-15张雅芳

河南警察学院学报 2013年1期

张雅芳，马云

(1.上海市普陀区人民检察院，中国上海200333;2.上海市闵行区人民检察院，中国上海201199)

一、侵犯知识产权犯罪的概述

随着世界经济全球化的加快和科学技术的迅猛发展，知识产权制度在社会生活中的地位得到了历史性的提升。知识产权是一个外延非常广泛的概念，它起源于对智力性创造性成果的保护，从现实的情况看，侵犯知识产权犯罪呈逐年增加的趋势，侵犯知识产权犯罪的范畴也逐渐扩大。

(一)侵犯知识产权犯罪的概念

我国刑法学界对侵犯知识产权犯罪概念的界定并没有达成共识，表述并不一致。有的学者认为，侵犯知识产权犯罪就是行为人以营利为目的，违反知识产权管理法规，故意侵犯他人知识产权，销售数额或者违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为［1］。有的学者认为，侵犯知识产权罪是指违反知识产权规定，故意或过失地非法利用他人知识产权，侵犯知识管理秩序和权利人的合法权益，情节严重的行为［2］。还有的学者认为，侵犯知识产权犯罪指违反知识产权管理法规，故意侵犯他人知识产权，情节严重的行为［3］。这些概念的表述，基本的内容大致是相同的，但是对侵犯知识产权犯罪的主观认定却不尽相同——是否必须以营利为目的，是否只限于故意犯罪。笔者认为，侵犯知识产权犯罪就违反的刑法规范的性质而言是一种法定犯。这种犯罪的具体行为性质是由法律的具体规定来确认的，刑法是依据知识产权侵权行为的社会危害性即在质和量的方面上从一般的违法性上升到刑事违法性，从而赋予该侵权行为以应受刑罚处罚性。所以，侵犯知识产权犯罪的概念应该是社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三者的统一。

从狭义的角度来看，侵犯知识产权犯罪仅指《刑法》第三章第七节规定的内容即假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪。但是从广义的角度来说应该还包括其他以知识产权作为犯罪对象的犯罪行为，如生产、销售伪劣商品罪、走私罪等等。所以在具体的认定中我们应该从广义的角度结合具体的犯罪事实来理解和把握侵犯知识产权犯罪的概念。

(二)侵犯知识产权犯罪的刑法共性问题

1.侵犯知识产权犯罪的客体

通说认为其犯罪客体是复杂客体，一是国家对知识产权的管理秩序;一是知识产权权利人的合法权益。但是学者的具体认识却不尽相同。有观点认为主要客体是知识产权权利人的权益［4］。还有学者认为，侵犯知识产权犯罪的客体是国家的管理秩序、知识产权人的利益以及消费者的合法权益［5］。笔者认为通说的观点更有道理。

首先，侵犯知识产权犯罪是对知识产权制度的违反，即一方面扰乱了市场经济秩序，另一方面侵犯了权利人的财产权。在一个犯罪行为同时侵犯两个直接客体的情况下，其中一个为主要客体，一个为次要客体。犯罪的主要客体决定了该种犯罪在刑法分则的归属。在我国的刑事立法中是将侵犯知识产权的犯罪作为破坏社会市场经济秩序罪排列在分则的第三章之中的，可见其主要的客体应是国家对知识产权的管理秩序。同时强调权利人的利益为主要客体的观点与我国整体的社会本位主义的立法事实也是不相符合的。

其次，将消费者的权益纳入侵犯知识产权犯罪的客体是不符合客观实际的，一方面是对客体内容的过宽调整，另一方面，随着社会科技的发展，现实生活中存在一些虽然侵犯了知识产权但是质量却优于以前产品的商品，这时并没有侵犯到知识产权产品的使用者的权益。

2.侵犯知识产权犯罪的客观特征

犯罪在客观方面主要表现为行为，即无行为则无犯罪无刑罚。侵犯知识产权犯罪客观上是未经权利人许可的侵害他人知识产权的情节严重的行为。并非所有的侵犯他人知识产权的行为都构成犯罪，可以是一般的民事侵权行为，也可以是一般的行政违法行为，只有达到情节严重或者非法经营额、非法销售额、非法所得额达到一定的标准才构成犯罪，即所谓的数额犯和情节犯。在侵犯知识产权犯罪中入罪标准是值得探讨的问题之一。

首先，数额犯是指侵犯知识产权的非法经营额、非法销售额、非法所得额或重大损失较大才构成侵犯知识产权犯罪。如销售假冒注册商标的商品罪以“销售金额数额较大”作为要件;2004年11月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定:“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。而实际上，除犯罪的数额外，反映侵犯知识产权的严重性的情节还包括犯罪的手段、犯罪的社会影响后果等，在具体认定犯罪时应该秉持慎重的态度。

其次，情节犯是指侵害他人知识产权情节严重的才构成侵犯知识产权犯罪。如，侵犯著作权罪以“违法所得数额较大或者有其他严重情节”作为要件。情节不等同于犯罪事实，两者是既相互联系又相互区别的。从某种意义上来说，犯罪事实是犯罪情节的抽象和概括，犯罪情节则是犯罪事实的表现与展开［6］。犯罪情节更多的是指犯罪事实存在方式与表现形式以及与量刑有关的情节。有学者对“情节严重”的抽象性和模糊性进行了严厉的批评，认为这导致了司法权的擅断。对此有学者提出刑法中适当存在情节犯是必要的和不可避免的［7］。在认定情节严重方面我们应该注意从主观和客观的综合方面来认定，如犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的动机、犯罪的目的等。在司法实践中，往往通过司法实践加以明确，如2004年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;(三)其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;(三)其他情节特别严重的情形。

3.侵犯知识产权犯罪的主观特征

目前理论上主要存在三种观点:第一种是认为主观上必然是故意，且应当以营利为目的。第二种是认为主观上包括直接故意和间接故意［8］。第三种认为一般是出于故意，个别情况下有可能是过失。笔者赞同第三种观点。

首先，侵犯知识产权犯罪的主观方面与直接故意有相同的地方，即犯罪的成立均不以结果的出现为条件，只要达到情节严重便可，但是该罪的行为人是明知自己的行为必然会侵犯国家的管理制度和知识产权权利人的合法权益但是并不追求此结果，只是出于某种目的而实施了犯罪行为。因此，该心理状态是一种非典型的直接故意。

其次，本类犯罪一般应属故意犯罪无疑，但是《刑法》第二百一十九条侵犯商业秘密罪中第二款规定的“应知”应当包括行为人应知而不知，即疏忽大意的过失。因此侵犯知识产权罪原则上是故意犯罪，但在特殊的情况下可能存在过失犯罪。

4.侵犯知识产权犯罪的主体特征

侵犯知识产权犯罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能成为犯罪主体。单位也能成为犯罪主体。某些具体犯罪，如非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪主体，比较多的是企事业单位，包括法人和非法人单位，个人也可以成为该罪的主体，包括持有工商营业执照的个体工商户，也包括没有营业执照的其他个人。

二、侵犯知识产权犯罪的融合性问题

罪数论是目前我国刑法理论当中最为复杂的一块。尽管犯罪构成个数作为一罪与数罪的区分标准已经成为通说，但是在具体实践中也并非尽善尽美。比如牵连犯、吸收犯、连续犯究竟属于一罪还是数罪学界有激烈的争议。定罪量刑的最终目的是要实现对犯罪人刑事责任的追究和对其进行改造。

(一)侵犯知识产权犯罪内部的融合

在侵犯知识产权犯罪中，有些行为人非法制造他人注册商标标识并不是用于销售，而是直接使用在自己生产、销售的商品上，这是就牵连到非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与假冒注册商标罪，虽然行为人要在同一种商品中适用于他人注册商标相同的商标必须先获得他人的商标标识，而此途径之一就是自己非法制造。因此这两种行为之间存在着预备和实行的关系，对此应当按照实行行为吸收预备行为的原则，直接按照假冒注册商标罪来定罪处罚。“构成要件本身预定同种行为的反复，所以被反复的同种行为无例外地予以包括，被作为一罪评价。”［9］

其次，在侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间存在法条竞合的问题。著作权犯罪的罪数形态认定中，由于某些作品同时受到著作权法和其他知识产权法的双重保护，因此既可以构成著作权犯罪的对象，也可能构成其他侵犯知识产权犯罪的对象。侵犯著作权罪的行为人所实施的复制发行他人文学作品、音乐、电影、电视、录音制品、计算机软件或其他类似的作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行录音录像制作者的录音录像制品以及制作、出售假冒他人署名的美术作品这四种侵犯著作权的犯罪本身都已包含了销售。如果侵犯著作权罪的行为人自己实施了复制他人作品、出版他人享有专有出版权的图书、复制他人录音作品、制作假冒他人署名的美术作品后自己出售的，其出售的行为仍受到侵犯著作权罪的评价，不另外构成销售侵权制作品罪，不能以数罪形态而论。但是，如果行为人实施了某一复制发行或者出版行为，又另外销售其他侵权复制品的，则构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，应当数罪并罚。

在我国刑法中，侵犯不同客体的行为，只要其事实要素完全一致或相互包容，就应视为同一危害行为，成立想象竞合犯。比如当行为人在同一商品上既假冒他人的注册商标，又假冒他人的专利，一个假冒行为侵犯了两个对象，这属于想象竞合犯，应当按照从“一重处断”的原则处理。因为它所触犯的数个罪名共有一个危害行为，若断然认为是实质的数罪的话就必然导致在法律上必须对一个危害行为重复进行数次评价，这显然违背刑法的基本原则。

(二)侵犯知识产权犯罪外部的融合

所谓侵犯知识产权犯罪的其他犯罪，是指我国刑法规定的除侵犯知识产权犯罪之外的可能侵害他人知识产权的各种犯罪的总称，不属于刑法规定的侵犯知识产权犯罪的范畴。这些犯罪主要有《刑法》第一百四十条至第一百五十条规定的生产、销售伪劣商品罪，第二百二十一条规定的损害商业信誉、商业声誉罪，第二百二十五条规定的非法经营罪等等。比如当假冒注册商标的商品属于伪劣商品时，就会发生假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的交叉。

1.牵连犯

牵连犯是我国刑法理论的一种罪数形态，即以实施某一犯罪为目的，其犯罪方法或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。也即构成牵连犯的数个独立的不同罪名的犯罪行为之间必须具有牵连关系，这种关系可以是目的行为与方法行为的关系，也可以是原因行为与结果行为的关系。

在侵犯知识产权犯罪的领域中犯罪的目的行为和手段行为经常符合不同的犯罪构成，比如在实践中，伪劣产品的生产者、销售者为了达到以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的目的，常常在伪劣产品中使用他人的专利号、专利标志欺骗消费者。同时假冒专利的产品多属于质量不合格的伪劣产品，在这种情况下一般生产销售伪劣产品是目的行为，假冒他人专利是手段行为，两者具有牵连关系，属于理论上的牵连犯，同时在实践中生产、销售伪劣产品的行为与假冒注册商标的行为之间也可能构成牵连的关系。在我国的刑法理论，对牵连犯的处罚依照的是“从一重处罚”，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条明确地规定了实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

笔者认为我们很难主观臆断牵连数罪与普通数罪的客观危害性究竟孰大孰小，若按一罪处理，往往有碍刑法目的的实现。在我国目前轻刑化的趋势下，则可能会使罪行进一步失衡。因此理应实行数罪并罚。采用何种处罚原则只是一个价值取向的问题。数罪并罚并不会否定牵连犯的特征，行为人主观上只有一个犯罪目的，其方法行为或结果行为最终都是服从和服务于目的行为的。

2.想象竞合犯

想象竞合犯是指一个犯罪行为触犯数个罪名的犯罪形态。其特征在于一行为而触犯数罪名，但并不是等同于符合数个犯罪构成的要件，且数罪名之间并不存在逻辑上的从属关系或交叉关系。但是想象竞合犯并不是基于一个罪过，而是基于数个罪过。

在侵犯著作权罪中行为人以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为实际上也是一种诈骗行为，此类行为完全符合《刑法》第二百六十六条的诈骗罪的构成，即行为人以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取了数额较大的公私财产。从刑法理论上分析，这种情形构成想象竞合犯。在实践中如果侵犯商业秘密行为时非法经营同业营业罪的手段行为，即行为人使用国有公司、企业商业秘密，给国有公司、企业造成重大损失，且非法经营同类营业获取了数额巨大的非法利益时也属于想象竞合犯。

3.法条竞合

法条竞合是定罪中的一种复杂情形，即一行为符合数个法条的规定，但是由于这数个法律规范的犯罪构成之间存在包容或交叉的关系，只能从中选择一个最相适应的法律规范作为定罪量刑的法律依据，而排斥其他法条的适用的犯罪形态。法条竞合的本质是法律规范规定的犯罪构成之间的竞合，通说认为，法条竞合的表现形态是指法条本身的包容或交叉关系通过具体的犯罪行为反映出来的外在形式［10］。

在侵犯知识产权犯罪的实践中销售的侵权复制品同时又是伪劣产品，而这一行为既符合刑法关于销售侵权复制品罪的法条规定，又符合刑法关于生产、销售伪劣产品罪的法条规定。法条竞合在实质上为单一罪质，成立单纯的一罪。通常按照特殊法优于一般法来定罪处罚。构成假冒专利罪的危害行为有四种表现形式，其中第三种形式为“未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术”，这时也触犯了《刑法》第二百二十二条规定的虚假广告罪。这种现象也符合刑法理论上的法规竞合。