论诈骗罪中被害人的处分行为

王 平，王 蒙

(中国青年政治学院法律系，北京100089)

一、诈骗罪中被害人处分行为概述

“诈骗罪(既遂)的基本构造为:行为人实施诈骗行为——对方产生或维持错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人或者第三人取得财物——被害人遭受财产损失。”诈骗罪不同于其他侵犯财产罪的关键在于诈骗罪中的被害人是基于自己的错误认识“自愿”的处分了财产，相比较，同是以温和手段的犯罪如盗窃罪，虽然并未使用暴力或胁迫，但是是在违反占有人意志的前提下将财物转移为自己占有，可见“自愿的”处分行为是区分诈骗与其他财产犯罪的关键。所谓处分行为就是处分人陷入认识错误后做出“终局性”的转移财产的行为。非陷入认识错误做出的处分财产行为不能算是处分行为。而所谓“终局性”的转移占有，是指“必须存在基于被诈骗者的瑕疵意思表示，财物的占有发生了终局性的转移。因此，谎称试车而让人同意其单独驾驶一段时间的行为就是处分行为，构成诈骗罪;被允许试衣的行为者趁店员不注意而逃走的行为，由于没有发生基于被诈骗者意思的占有的终局性转移，因而仅构成盗窃罪。”另一方面，“终局性”的转移要求处分人具有将其财物转移为行为人占有而自己失去占有的意思表示，如店主将钻戒转移给行为人，在这里要求店主知道将这枚钻戒转移给了行为人后自己就丧失占有，而不是只是给行为人欣赏欣赏而已。又如在借打手机的案件当中，手机所有人只是出于将手机给行为人使用而已，并未作出转移行为，也并未意识到自己将要丧失对手机的占有，所以不能算是一种处分行为。

二、诈骗罪中被害人抛弃行为之定性

这里有争论的主要是抛弃行为的定性，即行为人欺骗被害人抛弃财物，被害人继而做出抛弃财物的处分行为应该如何认定;被害人不作为的处分行为如何处理，这个问题涉及到处分意思有无的问题，笔者将在下文予以讨论。抛弃行为从表面来看是处分行为，可是这种抛弃是否为刑法意义上的抛弃，换言之，诈骗罪中的处分行为能否涵盖抛弃这种行为?如果不能，那又当如何论处?“财产处分与交付之概念，明显有别。财产处分，除交付外，尚包含抛弃及登记在内。倘使用财产处分之概念，则行为人施用诈术，使被欺罔者陷于错误，因为抛弃其财物，并从而取得之者，其抛弃财物，仍属财产处分行为，自应成立诈骗罪。惟如使用交付之概念，则施诈使人抛弃财物，并非交付一定之财物，亦无从成立诈欺罪。”此论述可以理解为，交付的概念有别于处分的概念，处分的概念涵盖的更宽广，而交付并不包括抛弃这种行为，如果把抛弃行为涵盖入处分行为里则行为人欺骗被害人抛弃财物，行为人当然构成诈骗罪。笔者认为，诈骗罪中的处分行为不仅包含单纯的交付行为而且包含其他的转移财产的行为，抛弃行为应该是处分行为，即抛弃行为应该为诈骗罪中的处分行为所包含，可是行为人是否基于被害人的这种抛弃行为取得财产，进而构成诈骗罪则是另外一个问题。但是也不宜对处分行为作过大的扩大解释。例如有学者认为:“诈骗罪保护的是财产的处分自由不受欺骗，这种处分行为不仅包括直接交付的场合，也包括抛弃甚至毁坏。”笔者不赞同这种观点，如果连毁坏都能被解释为处分行为，那就会架空故意毁坏财物罪的内容，整个刑法体系也会出现处罚的不协调。

在确认诈骗罪的处分行为包括抛弃行为的同时，也应对其加以限制。在行为人使用诈术欺骗被害人抛弃财物，进而自己取得财物的场合，如果抛弃财物与取得财物之间相隔时间很短，空间没有转变，则应肯定行为人构成诈骗罪，否则，如果相隔时间较久，空间转换，则不能以诈骗罪处罚行为人。是否构成盗窃罪或者侵占罪则是需要另外研究。如甲在路边捡到一枚价值昂贵的钻石戒指，乙出于非法占有的目的，欺骗甲说只是一个玻璃戒指，甲信以为真，当场抛弃，乙待甲刚走后不久就将戒指捡起占为己有。在此案例中，行为人本来就出于非法占有的目的，使用诈术，被害人陷入认识错误，做出了处分财物的行为，抛弃财物，行为人待被害人抛弃之后旋即占为己有，因空间及时间都相隔很小，所以应以诈骗罪论处。如果以盗窃罪肯认定行为人的罪责，则只能评价行为人捡起钻石戒指并占为己有的行为，而对之前的欺骗使被害人抛弃财物的行为缺少评价，并不合理。

三、诈骗罪中被害人之处分能力分析

被害人作出处分行为是否要求具有处分能力，即被害人是否必须具备行为能力，亦及行为能力达到何种程度，是这里需要讨论的问题。现今理论界的通说认为对没有处分能力的人施用诈术的，定盗窃而非诈骗罪。“在没有处分能力的儿童，高度精神病患者那里取得财物的，因为不符合欺骗特点，被害人也无处分意识与行为，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。”“没有行为能力的人不能成为诈骗对象。五六岁的儿童并没有处分财产的能力，因此欺骗儿童获得财产的行为，不能评价为诈骗，只能评价为盗窃。”一般认为，“财产处分行为并不限于法律行为，也包括事实行为。在法律行为的场合，其法律行为在民法上是否有效或者是否可撤销，均不影响诈骗罪的成立。”可是这里遇到一个问题，是否具有处分能力的标准在哪里。如果行为人是对完全没有行为能力的人诈骗，取得财产的，根据一般的社会认同和理论当然可以得出行为人构成盗窃罪的间接正犯的结论，被骗人只是充当了行为人取得财产的工具而已，或者说行为人完全支配了犯罪事实。如甲欺骗独自在家的幼童乙将其家的财产借来用用，但是乙对此毫无判断能力，只能听之任之，所以行为人构成盗窃罪应毫无疑问。“被骗者的处分财产并不限于民法上的法律行为，故处分者，并不必具有财产处分的行为能力，即使是限制行为能力人，亦可从事这种财产处分行为。”可以认为，诈骗罪中的处分行为的处分能力，并不是民法上的全完民事行为能力人，限制行为能力人，如未成年人及尚未完全精神衰弱的精神病人，皆可为之，但是，完全无行为能力人不在此列。要说明的是，不能根据年龄的大小和精神的正常与否来独立判断处分能力的有无问题。在这里肯定是一个综合的判断，要考虑的因素除了有被骗人年龄、智力、精神正常与否，还有行为人欺骗的事实问题，如对一个五六岁儿童欺骗拿走家里电视等财物的行为，因其不具有处分能力，所以应以盗窃罪论处。

笔者看来，有无处分能力，一定要是个别的判断，而不能是一般的判断，不能根据社会一般人的认识肯定受骗人有无处分能力的客观的判断。一定是从受骗人自身的各种因素考虑出发，在行为当时，判断行为人有无受骗，如果此儿童是一个本来就较早懂事，理解能力较强，平时家长也对这种诈骗手段予以教育，行为人对其使诈，出于其他原因取得财物的，就不能说受骗人并无处分能力，否定成立诈骗罪。事实上，可能会存在一种疑虑:根据被害人的主观认识来决定行为人的罪责的有无及此罪与彼罪的界限，未免太过主观化。其实，在犯罪中本来就存在着受害人的主观情况决定行为人的罪责有无的问题。如甲(男)打算强奸乙(女)，于是就在黑夜埋伏，待乙走近便行暴力，但乙其实早对甲有好感，也愿意与甲发生性关系。在这里，乙的主观认识状况就决定了甲的罪责，根据结果无价值的观点，可能会认为法益并不存在，因而行为人无罪，根据行为无价值的看法可能就是强奸未遂了。所以说，被害人的主观情况对犯罪也会产生一定的反作用，对被害人在诈骗罪中的处分行为的处分能力的判断，不能是一个纯客观的判断，而应该是一个更倾向于主观的一个折衷的判断。

四、诈骗罪中被害人意志自由辩析

处分人在处分财产时要具有意志自由，在处分人意志不自由的情况下做出的处分行为不是诈骗罪中被害人基于认识错误“自愿”交付财产的。例:甲经常出入某超市，发现购物者付款后，总是丢弃发票或者收据。某日，甲在超市捡起妇女乙的购物收据，要求乙把所购之物交还。乙怒斥，与甲争吵。超市招来警察，警察无法辨认真假，遂要求乙交出所购之物，因为甲有购物凭证。事后，发现甲曾经在不同地方使用同种手段获取不法财产。在这个案例中可能涉及的罪名有敲诈勒索罪、盗窃罪、诈骗罪。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。被害人产生恐惧心理，并在此种心理下交付财产。案例中的乙如果陷于此种恐惧心理状态(因为警察的处分行为具有一定的强制力)，行为人便是敲诈勒索罪的间接正犯。如果被害人并非陷入恐惧的心理状态进而交付财产，只是本着‘多一事不如少一事’的心理，不愿与其争论，则被害人可能成立盗窃罪的间接正犯。“诈欺与盗窃的区分，关键之一是:诈欺的财产损失是被害人自己造成(因为自行处分财产);盗窃的财产损失由他人直接介入。通常情况下，被害人如果同意交出财产，就不是盗窃。借由欺骗而获得同意，如果欺骗行为没有破坏被害人的‘内在的自由意思决定’，那么，阻却盗窃构成要件成立。不过，由于被害人毫无疑虑的相信骗局，做了内在自由的意思决定，处分了财产，行为人成立诈欺罪。”具体到这个案例中，乙在处分自己财产时并不是在意志自由状态下做出的财产处分行为，自然不构成诈骗罪。至于行为人甲符合何罪的构成要件，笔者认为，行为人构成盗窃罪的间接正犯，行为人只是借由警察之手，实现自己非法占有的目的，取得财物。相似的案例如行为人冒充警察查处赃物，见店主A的项链贵重，就以赃物的名义没收，A亦不敢声张。同理，A在当时的情况下并非陷入恐惧的状态，只是怕影响生意，不与其争辩，行为人构成盗窃的间接正犯。

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