未成年人轻罪记录封存制度探讨

黄 斌

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

随着2011年3月《刑法修正案(八)》和2012年3月修订的《刑事诉讼法》的通过，以及2012年5月两院三部联合制定的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》的颁行，我国未成年人轻罪记录封存制度已正式确立。这是人权保障理念的彰显，公平正义价值的实现，是我国未成年人司法制度的进步，更是我国未成年人保护事业的一个里程碑;体现了国家和社会对未成年人的人文关怀，必将促进未成年人顺利地回归社会。

一、未成年人轻罪记录封存制度之确立

(一)未成年人轻罪记录封存制度之实务探索

未成年人轻罪记录封存制度确立前，个别地区称其为“未成年人前科消灭制度”，并把它作为未成年人司法改革的重要组成部分，一直在对其进行不断地探索，更有不少地区进行了试点推进。比如，2003年底，河北省石家庄市长安区法院在全国首开先河，制定了“未成年人前科消灭”试行办法，规定犯罪时已满14周岁未满18周岁、初次犯罪、犯罪情节轻微、被判处管制、拘役、三年以下有期徒刑的未成年犯罪人，在刑罚执行完毕后的一至三年考察期内无再违反和犯罪行为的，可以向原审人民法院申请“前科消灭”。再如，2008年，山东省青岛市李沧区人民法院试行了未成年人犯罪前科消灭制度，联合了公检法机关等有关部门针对未成年犯罪分别建立专门的未成年人犯罪档案，并依照规定对已封存的未成年人犯罪档案进行专门管理，实行严格的保密制度。即非经有权机关同意，任何人不得借阅、摘抄、复制，更不得泄露档案内容，侵犯未成年人的个人隐私。青岛市李沧区法院自2008年底建立未成年人轻罪记录封存制度以来，已对9名未成年犯实施犯罪记录封存，其中，有1人考上大学，6人就业、1人复学并参加高考。实践证明，这些具有填补我国司法空白的尝试和实践，对于保障未成年人日后正常就业、升学、入伍，恢复重新做人的信心，引导他们顺利复归社会等方面发挥了非常重要而又积极的作用。［1］

(二)未成年人轻罪记录封存制度之立法确认

《刑法》第一百条规定:“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”《刑法修正案(八)》有条件地免除了未成年人犯罪的前科报告义务，为未成年人轻罪记录封存制度的确立扫清了法律上的障碍，迈出了基础性的一步。《刑事诉讼法》第二百七十五条规定:“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”标志着我国未成年人轻罪记录封存制度已正式确立。2012年5月两院三部联合制定的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》第(四)项规定:“建立未成年人轻罪记录封存制度。为深入贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，切实帮助失足青少年回归社会，根据刑事诉讼法的有关规定，结合我国未成年人保护工作的实际，建立未成年人轻罪记录封存制度……执法机关对未成年人的犯罪记录可以作为工作记录予以保存。”该司法解释把未成年人轻罪记录封存制度置于犯罪记录制度内再一次作出规定。

二、未成年人轻罪记录封存制度之基本特征

德国学者耶塞克说:“必须在国家和社会可信赖的关于刑法和保安处分判决的信息手段的利益与刑满人员的再社会化的利益之间找到平衡点，这种平衡点的体现形式之一就是未成年人前科消灭制度。”［2］也就是说，未成年人前科消灭制度的建立与否或者该制度对未成年人权益保护程度的大小体现了社会防卫的利益和未成年犯罪人再社会化利益之间的权衡关系。从总体上讲，我国所确立的未成年人轻罪记录封存制度在这个天平上明显的偏向了社会防卫一边，国家和社会对未成年犯罪人回归社会的防范心理还比较强，过于注重社会治安和社会稳定的的维护，主要体现在:一是适用对象是犯轻罪的未成年人，被判处的刑罚必须是五年有期徒刑以下。二是封存方式为无条件依职权封存，免去了申请环节，不需要具备未成年犯罪人悔改的条件，也没有规定一定的时间考验期，节约了司法资源。三是法律效力是“封存”而不是“消灭”犯罪记录，陈卫东教授指出:“封存”还是“消灭”，不仅仅是个称呼问题，两者有着完全不同的法律后果。封存只是对犯罪记录予以保密，而消灭则是把行为人的犯罪记录彻底消除，相当于无罪判处。

三、未成年人轻罪记录封存制度之理解适用及改进方向

(一)适用对象不明确，未来须要扩大适用范围

1．刑事诉讼法规定的未成年人轻罪记录封存制度的对象只有被判处了五年有期徒刑以下“刑罚”的未成年人、没有对人民检察院作出不起诉决定的未成年犯罪嫌疑人以及人民法院免除刑事处罚的未成年人犯罪人作出规定，根据“举重以明轻”的规则，这类未成年人的相关记录也应当封存。但最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释 (征求意见稿)第五百零二条和2013年1月1日施行的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第五百零七条都对此做了纠正，这是值得肯定的，应该保留这两条规定。

2．刑事诉讼法规定的未成年人轻罪记录封存制度的对象只限于被判处五年以下有期徒刑刑罚的未成年犯罪人，适用范围未免失之过窄，对未成年人体现的宽大性不够，也与国际条约及其他一些国家的类似制度相差较大。日本和德国的前科消灭制度都没有对刑罚限度作出限制，或者对于刑罚不同的犯罪人规定不同的前科消灭条件，这是值得借鉴的。为与国际条约的精神相符合，笔者建议，在我国未成年人轻罪记录封存制度的下一步发展中，可以将被判处五年以上有期徒刑的未成年人犯罪人也纳入该制度的适用范围中。

(二)适用主体不明确，须建立联动机制

执行未成年人轻罪记录封存制度是一项复杂的系统工程，需要公安局、法院、检察院、司法局、综合治理办公室、教育局、人力资源和社会保障局、民政局等相关单位的共同协调配合，需要多部门形成联动机制。对此，青岛市法院的试点做法可以作为借鉴。即由综治部门牵头，公安、检察、法院、司法行政、教育、人力资源和社会保障、共青团等相关单位组成的协调监督委员会，采取定期召开联席会议的方式，对未成年人轻罪记录封存情况进行总结、评估，提出进一步改进的工作措施。协调监督机构的主要职能，是对未成年人轻罪记录封存工作不断审视、动态研究，推动其良性运转与健康发展。［3］

(三)适用程序未明确，须制定可操作性规则

刑事诉讼法没有对未成年人轻罪记录封存制度的实施作出明确规定，最高人民法院没有出台配套的司法解释。笔者认为，可以参考以下程序具体操作:第一，未成年犯罪人在被判处五年有期徒刑以下刑罚或者定罪免罚的判决时，未成年犯罪嫌疑人被作出不起诉决定时，人民法院和人民检察院同时依职权作出《未成年人轻罪记录封存书》或者《未成年人不起诉记录封存书》。第二，人民法院应向有关单位和个人的同时送达判决书和《未成年人轻罪记录封存书》;人民检察院应同时送达《不起诉决定书》和《未成年人不起诉记录封存书》。第三，有关机关和单位在收到《未成年人轻罪记录封存书》或者《未成年人不起诉记录封存书》后，应当根据保密办法和档案管理制度对未成年人的犯罪记录进行密封保存;有关个人则应当对知晓的未成年人轻罪犯罪记录的有关材料与信息予以保密。第四，关于追责机制，如果有关机关、单位未依法封存未成年人的轻罪犯罪记录和不起诉记录，有关个人随意透漏未成年人犯罪和不起诉信息的，未成年人及其法定代理人都可以依法对其提起民事诉讼。

(四)封存启动方式的未来发展方向

从完善未成年人轻罪记录封存制度的角度考虑，由于被判处五年以上有期徒刑刑罚的未成年犯罪人的社会危险性相对较大，因此对于被判处五年以上有期徒刑刑罚的未成年犯的犯罪记录封存应该规定一定的考察时间以及实质条件，而且必须经过未成年犯罪人一方主动申请法院审查是否符合条件来作出相应的决定。对于考察时间，应该根据被判处刑罚的种类及刑期和未成年犯罪人回归社会的需要规定长短不同的期限以体现个别化原则。对于悔改条件，可以规定为在考察时间内没有新的故意违法犯罪行为，配合相关部门的工作积极回复社会即可。

(五)例外性规定不明确，法律效力力度不足

1．《刑事诉讼法》第二百七十五条规定了一些例外，即“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。但由于这条例外性规定的不明确，在实践中可能会出现:一是许多单位都认为自己是“有关单位”，都要求查询，比如众多用人单位就有考察劳动者以往经历的需求;二是保存犯罪记录的主管机关要么随意解释，要么阻止有权单位的依法查询。对于这里的“司法机关”，应从广义上理解，包括公安机关在内。对于“有关单位根据国家规定进行查询”中的“有关单位”和“国家规定”如何理解，刑事诉讼法也没有作出明确规定。可以参照《刑法》第三十条关于单位的规定，包括公司、企业、事业单位、机关、团体。国家规定的范围可以参照《刑法》第九十六条的规定，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。不包括地方人民代表大会及其常务委员会和地方政府机关制度的法规文件。

2．在我国，对未成年人犯罪记录的法律评价包括两类:一是刑事法律上的评价;二是民事、行政法律上的评价。［4］在刑事评价方面，我国《刑法》第六十五条规定未成年人不构成一般累犯，消除了在刑法上对未成年人以后再犯罪的不利后果，为程序法设立的未成年人犯罪前科封存制度扫除了障碍。然而，《刑法》法第六十六条规定“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”该条文指出未成年人不管前罪实施时是否年满18周岁，只要犯上述任一类罪，就以累犯(特别累犯)论处，依法从重处罚。由于司法机关为办案需要可以查询未成年人轻罪记录，因此《刑法》对未成年轻罪记录者的刑事法律评价并没有完全消除。

我国民事、行政法律方面对有前科的人的就业、从事各种活动等方面的限制性规定很多，《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国会计师法》《中华人民共和国律师法》等多部法律对犯过罪的人规定了一定的从业限制或禁止。［5］依据《刑事诉讼法》第二百七十五条，这些法律都属于“国家规定”范围，有关单位可以根据上述法律规定查询未成年人的犯罪记录。未成年人的犯罪记录即使被封存后，也无法从事上述法律规定的职业，要扭转这种局面，建议以后的法律修改中逐步减少这些对未成年犯罪人的限制性规定，使这些法律与《刑事诉讼法》保护未成年犯罪人的法律精神相统一，形成一个保护未成年犯罪人权益、促进未成年犯罪人回归社会的相互协调的法律体系。

［1］李年乐．前科消灭，开启光明—未成年人轻罪犯罪记录消灭制度专家论证会综述［N］．人民法院报，2007－07－21(6)．

［2］［德］汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书(总论)［M］．徐久生，译．北京:法律出版社，2001．

［3］牛传勇．未成年人轻罪记录消灭程序的构建［J］．中国少年司法，2011(1)．

［4］曾新华．论未成年人轻罪记录封存制度［J］．法学杂志，2012(6)．

［5］于志刚．刑罚消灭制度研究［M］．北京:法律出版社，2002．