酌定减轻处罚制度的完善

朱梦阳，高卫君

(1.中南财经政法大学，湖北武汉430079;2.天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

一、酌定减轻处罚制度的立法价值

1.柔化罪刑法定原则和激活法官的自由裁量权。一般认为，罪刑法定原则要求刑罚的设置必须具有明确性，因此，对于罪犯的减轻处罚也应以法律明文规定为限，不能存在超出这一规定范围之外的自由裁量。其实，这是对现代罪刑法定原则存在误解。虽然，罪刑法定原则所诞生和所处的时代背景决定了其作用是为了反对以罪刑擅断为最大特点的封建刑法，但是，随着时代的发展和进步，罪刑法定原则的内涵与要求也随之而变，与时俱进。“和平与发展是当代世界的共同主题，国家与公众之间的亲和程度日益提高，成文刑法在实际上已经成为国家与国民在刑事领域的社会契约。”［1］罪刑法定原则实际上并非对自由裁量权进行排斥。这可以从两个方面来理解:首先，刑法法规需要解释是由语言的模糊性决定的。贝卡里亚认为，刑法规定应当明确到不允许解释的程度。［2］这固然是最理想的，但只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。［3］法官的自由裁量权体现在法官基于对法条的理解而对法条的解释。其次，这也是由我国重刑主义的现行刑法结构决定的。在这一机构下，司法权需具有相当的能动性，才能有利于合理地缓和并柔化“厉而不严”的刑法结构。如刑事诉讼中的酌定不起诉制度，就很好的印证了这一做法。

2.符合谦抑性原则的要求和促进轻刑化机制的实现。刑法的谦抑性要求限制刑法适用范围，尤其强调刑法的最后手段性，即在适用刑法的过程中，能不适用刑罚的就坚决不适用刑罚，能不适用重刑的就坚决不适用重刑。酌定减轻处罚权要求在刑罚的试用过程中尽量减少刑罚，这不但符合刑法的谦抑性要求，也减少了刑法适用时可能产生的负面作用。当前我国刑法属于重刑结构，但在整个社会发展和人权保障的大背景下，就需要刑法应当尽量弥补和缓和这种重刑结构。在量刑过程中的减轻、免除处罚，以及执行刑罚中的减刑、假释、赦免，都能有效实现刑事法治的轻刑化。与法定减轻情节不同的是，酌定减轻处罚更能具体问题具体分析，全面地考虑案件的具体情况，尤其是当案件具有从宽处罚情节的情形时，能在合理范围内实现刑法的轻刑化。

3.符合刑罚个别化要求和有利于实现个案公正。由于刑罚个别化要求刑法要用有限的法律去解决无穷的具体案件，所以，如果具体案件被准确定性的话，那么个案的刑罚裁量会更容易受到具体案件的影响。如罪犯的人身危险性中的有无前科、有无自首或悔罪等量刑情节，虽然它们对案件本身的性质并没有决定性的影响力，但却极大的影响刑罚适用的轻重。但这些因素在法定的量刑情节中是不可能被列举穷尽，因此酌定的量刑情节就弥补了法定量刑情节的不足。“若遇有客观上之犯罪情状有可悯恕的事实，尽管只科处法定刑之最低刑度仍嫌过重的情形，此际法官对该法定刑之最低刑度规定，如未有修正权，则法律恐将去人情于不仁，形成苛律，而与现代刑法的刑事政策指导原理亦有未合。”［4］酌定减轻处罚制度就为司法人员提供了更多的考虑这些因素的依据，从而促进实现刑罚个别化。

二、我国酌定减轻处罚制度的不足

虽然酌定减轻处罚制度是一项意义重大，有很强适用性的量刑制度，但由于该项制度存在一些缺陷，使得当前这一制度并没有完全发挥其作用。我国在1997年刑法修订之前，该项制度存在比较严重的滥用现象，而在1997年新刑法出台后，该项制度则出现了适用率极低，几乎处于搁置的状态。笔者认为，造成酌定减轻处罚制度出现如上现象的主要原因，集中在以下两个方面。

1.立法中规定不够明确。根据刑法中酌定减轻处罚制度规定，适用酌定减轻处罚的条件之一是要求案件有“特殊情况”，但何谓“特殊情况”，立法上却未明确的规定，正因为如此，导致了理论上和司法实践中的争议。理论上认为，所谓“特殊情况”，仅指案件涉及国家利益的情况。而司法实践上认为，“特殊情况”不仅涉及国家利益，也涉及对案件的量刑可能会产生重大影响的其他情况。正是由于立法的不明确规定和理论界和司法实践中的分歧，使得很多法官在对酌定减轻处罚的适用采取消极的立场，从而导致了酌定减轻处罚制度极低的适用率。

2.刑法规定其适用程序的限制过于严格。由于1979年我国刑法规定的酌定减轻处罚制度存在的滥用问题，因此，经过修改通过的现行刑法对该项制度作了严格的程序限制，即适用酌定减轻处罚，必须要经过逐案、逐级的上报，最后由最高人民法院统一核准。这项规定对于严控法官的自由裁量权，避免司法权的滥用具有积极意义，但是，将酌定减轻处罚的决定权一律都交给最高人民法院规定，严重影响了司法工作的效率，增加了司法适用的成本，同时也助长了许多审判人员的对于该项制度适用的不积极性。张军教授认为，刑法“对(酌定)减轻处刑规定了严格的程序限制，实际上等于把它取消了。”“这与刑罚的功用理论实际上相违背。刑罚应当做到个别化，因为案件实际上是相当复杂的，刑罚的公正适用要求个案处理才有最大的社会效果，应该有一个缓冲器，个别案件通过这个条文的适用能够达到最大限度的公正，法律效果和社会效果达到最大限度的统一。现在我们把这个阀门拧死了。”［5］

三、完善我国酌定减轻处罚制度的构想

法院应当鼓励法官合理行使自由裁量权，立法机关应健全和完善相关的量刑程序和量刑制度，从而避免该项制度的闲置现象，使得酌定减轻处罚制度能落到实处，充分发挥其应有的作用。对此，笔者提出如下几点建议。

1.立法上应明确规定案件的“特殊情况”的范围。从修订后的刑法出台之初的一些权威性意见来看，《刑法》第六十三条第二款所谓的“案件的特殊情况”，确实是指涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的情况。［6］但是，立法应当与时俱进，因此，近几年来，最高人民法院改变了先前的立场，倾向于认为《刑法》第六十三条第二款中的“特殊情况”，不仅仅局限于涉及国家重大利益，也包括案件虽不具有法定减轻情节，对被告人判处法定最低刑仍然过重的情况。最高人民法院对酌定减轻处罚中的“案件特殊情况”的立场的变化，反映了法治与时俱进的要求。这种与时俱进的解释应当以立法的形式加以规定，虽然“特殊情况”的具体情形只能由根据个案情况具体问题具体分析，立法上可能不会进行一一列举的规定，但在立法上作一个原则性、方向性的规定是非常必要的。

2.应修改酌定减轻处罚的判决一律由最高人民法院核准的规定，并且从其他方面完善量刑程序。(1)应规定独立和完善的量刑程序。在凸显量刑的重要性的同时，也有利于改变我国刑事审判长期以来重刑主义的建构局面;(2)建立听证制度。被害人、一些社会人士等按照美国陪审团制度可以一起参与量刑过程，保证透明性，促进公开公正;(3)建立当事人和解制度。通过被告人与被害人的自愿协商，促使被告人主动认识自己的错误，并努力进行悔改，从而增加适用酌定减轻处罚的可能性;(4)建立审前社会调查制度。由法律规定的专门机构对被告人的人格状况、生活境遇等社会状况进行全面调查，并对被告人的人身危险性和社会危害性进行客观的公正的评估，最后将结果提交法庭，是对法官在量刑时提供参考，促进个案正义的实现;(5)构建全国统一的案例指导制度。通过《最高人民法院公报》等权威刊物，选择一些正确适用酌定减轻处罚制度、且有代表性的案例，予以公布，从而指导法院在办理类似案件时能正确的适用酌定减轻处罚制度。

3.应对适用减轻处罚的具体幅度合理限定。由于我国刑法中并未明确规定减轻处罚的具体幅度，因此学界对此问题有着不同的意见。一种观点被称为“降一格”说，该观点认为，为防止限制法官自由裁量权，适用减轻处罚后的刑期和刑种必须限制在法定最低刑以下“一格”以内。另一种观点则认为，对于减轻处罚，刑法只是规定“应当在法定刑以下判处刑罚”，并没有限制减轻处罚的幅度，不必对减轻处罚的幅度限制过死。

笔者认为，减轻处罚不能毫无限制地减轻，需要明确的限制，但“降一格”的做法限制过于死板，不能适应案件的各种复杂情况。我国可以借鉴国际上其他国家和地区的做法，规定按照一定的比例，明确减轻处罚的具体幅度。其一，就适用减轻处罚的“特殊情况”做“原则性、方向性”规定。最高人民法院公报2000年以来公布的核准案例表明，对“特殊情况”宜作广泛理 解，即采用“个案特殊情况说”。但是，由于公告中公布的案例不具有司法解释的效力，因此，为了避免产生歧义，建议通过立法或司法解释对“特殊情况”的适用范围做概括性规定，以从根本上解决理论和实务部门长期以来关于“国家利益”与“个案特殊情况”的争论。其二，就“法定刑以下”判刑的幅度进行限定。为了保障刑罚的严肃性和均衡性，减轻处罚的幅度不应毫无节制，但“降一格”的做法又过于机械，难以适应司法实践中的各种具体情况。为解决上述问题，可以考虑针对我国刑法中规定的量刑幅度过大这一现状，规定在“法定刑以下”判处刑罚原则上是指在法定刑最低刑“下一格”判处，在特殊情况下才可以“跨格”判处。其三，适度下放减轻处罚的核准权。为避免当前因核准程序复杂以及其他原因造成的酌定减轻处罚条款几乎被虚置的现象，可以尝试对核准权的配置进行改革，具体有两种方式可供选择:(1)将减轻处罚的核准权部分下放，即规定“对于在法定刑下一格判处的，报省高级人民法院核准，在法定刑以下跨格判处的，报最高人民法院核准”;(2)将减轻处罚的核准权全部下放，即规定“经最高人民法院、高级人民法院决定或经高级人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

［1］储槐植.现在的罪刑法定［J］.人民检察，2007(11).

［2］［意］贝卡里亚.论犯罪与刑罚［J］.黄 风，译.北京:中国大百科全书出版社，1993(12).

［3］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2007.

［4］苏俊雄.刑法总论［M］.台北:台湾元照出版公司，2000.

［5］张 军.刑法纵横谈［M］.北京:法律出版社，2003.

［6］胡康生.中华人民共和国刑法释义［M］.北京:法律出版社，2006.