从规范到运作:民事检察建议适用的新路径分析

孙玉琼，李瑞兴

(广东商学院，广东广州 510320)

一、民事检察建议的立法沿革与现状

自上世纪90年代始，人民检察院已采用建议性法律监督方式(例如检察意见和纠正违法通知书)对民事诉讼进行法律监督。“检察建议”的正式出现是在2001年9月30日最高人民检察院制定的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中，其后相继出台的司法解释有:2009年11月的《人民检察院检察建议工作规定(试行)》、2009年12月的《最高人民检察院关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》、2011年3月最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)共同拟定的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》和《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》。2012年8月《民事诉讼法(第二修正案)》第十四条、第二百零八条、第二百零九条、第二百一十条、第二百三十五条对民事检察监督的原则和范围做了相应规定，人民检察院有权对民事诉讼、审判监督程序及其他审判程序、民事执行活动实施法律监督。

与原民事诉讼法相比，现行民事诉讼法在检察监督方面实现了四个方面的革新:其一，人民检察院法律监督的范围从“民事审判活动”扩大到了“民事诉讼”;其二，人民检察院首次实现了对审判监督程序的检察建议监督;其三，人民检察院首次实现了对审判监督程序以外的其他审判程序的检察建议监督;其四，人民检察院首次实现了对民事执行活动的法律监督。这些革新突破了检察监督只适用于审判监督程序的局限，将司法解释中的检察建议写入民事诉讼法，但是新修订的民事诉讼法对再审检察建议做了具体规定，对其他诉讼程序的检察监督规定却是原则性的，并无具体的、可操作性的条文。近年来，检察建议在民事诉讼中的运用主要依赖“两高”颁布的司法解释，除执行活动已经有检察建议的司法解释外，其他检察建议的司法解释都属于再审检察建议。申言之，审判监督程序和民事执行程序之外的其他诉讼程序中检察建议的具体适用仍是一个空白。

鉴于此，本文从探讨民事检察建议适用的基本问题入手，研究民事检察建议在其他诉讼程序适用的新路径问题，以求能够为完善民事监督新方式之立法提供建言。这里所指的民事检察建议特指人民检察院为实施法律监督职能而对人民法院民事诉讼实施的监督性活动及提出的意见。

二、检察建议的适用主体

一般认为，人民法院的审判行为是检察监督的对象，然而，当事人及诉讼参与人能否成为检察建议的适用主体?

有观点主张，人民检察院是法律监督机关，为防止当事人及其他诉讼参与人滥用诉讼权利，其所有参诉行为都应纳入检察权的监督之下。但笔者认为，当事人及其他诉讼参与人的诉讼行为无需检察权的监督，理由如下:其一，一方当事人实施的不法诉讼行为被另一方当事人所知晓，首先提出异议或抗议的将是对方当事人，当事人之间存在的相互制约与监督关系是防止诉讼权利滥用的第一道防线。其二，从哲学角度来讲，法院的审判权与当事人的诉权始终是一对矛盾，两者相互作用、“较量”，“参加民事诉讼的任何一方，在行使诉讼权利和履行诉讼义务时，直接的对应方都是人民法院”［1］。监督和管理当事人的诉讼行为是法院的职责所在。从当事人递交起诉状，到开庭审理直至做出生效裁判甚至付诸执行，法院的职权审查与监督都是贯穿始终的，所以用审判权来制约和监督诉权就已经完全够用。其三，相比当事人的诉权，法院的审判权为超强职权，审判权压制甚至侵害当事人诉讼权利的现象并不鲜见。当事人行使诉权阻碍颇多，救济乏力不容忽视。若检察权还对当事人的诉权进行制约和监督，不仅违背诉讼三方结构的经典模式，也浪费了十分有限的司法资源。“好钢应该用到刀刃上”，检察权应当辅助当事人更好地行使诉权，补充当事人诉权行使能力的不足，以实现权利保障和救济。比如，英国和美国的检察官在当事人起诉不能时，会辅助当事人甚至代为当事人起诉。我国《民事诉讼法》第十五条对“支持起诉原则”的规定，也暗含了检察机关有义务帮助当事人更好地实现宪法赋予的诉权之意，所以检察机关对当事人诉讼行为的法律监督实为不必要。其四，民事诉讼法也规定，人民检察院有权对审判监督程序及其以外的其他审判程序、执行活动中的审判人员(包括执行员)的违法行为提出检察建议，其对象仅限于审判人员，而非当事人及诉讼参与人。

我国司法独立乃人民法院整体之独立。故综上所述，检察建议的适用主体只能是人民法院，具体到个案，在审判监督程序及其他审判程序上，检察建议的适用主体是审案的法官及陪审员;在民事执行活动中，适用检察建议的主体是做出执行裁定的法官及负责实施执行活动的执行人员，因此，检察建议的适用主体为人民法院，包含了审判人员和非审判人员。当然，人民检察院有权对法院在执行活动中遇到的地方保护主义或行政干预等阻碍执行行为实施法律监督，其适用主体扩大到人民法院之外。由于这已超出本文的研究范畴，故不再做探讨。

三、检察建议的适用客体

对于现行法律规范中的民事检察建议的适用情形或客体如何，需对再审检察建议、其他审判程序的检察建议、执行活动中的检察建议的适用对象进行比较。《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第四十七条规定再审检察建议的四种适用情形分别为:原裁判符合抗诉条件，经商定人民法院同意再审的;原裁定确有错误，但依法不能启动再审的;抗诉案件再审的庭审活动违反法律规定的;其他情形。《民事诉讼法》第二百零八条规定检察建议在其他审判程序的适用对象为审判人员的违法行为。《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》第二条规定适用检察建议的情形为:人民法院逾期未支付案款给申请执行人的;无正当理由且法定期间内未处理当事人的异议或申请的;法定期间内未采取执行措施的;被执行人提供担保而人民法院无正当理由仍执行其财产的;执行行为危害国家和社会公共利益的。

对上述三类检察建议适用情形进行简单对比可发现:其一，三种类型的检察建议拥有共同的适用情形或客体，即人民法院或审判人员的违法行为(违法庭审活动、违法执行行为)。此处的“违法”泛指审判人员违犯法院组织法、程序法、实体法、司法解释及法院内部法规。审判人员的渎职、徇私枉法等职务犯罪已经触犯刑法，已经超出检察建议规制的范围。其二，再审检察建议本质上仍属检察建议的一种，同其他诉讼程序的检察建议稍有不同，再审检察建议更多是作为检察实务中一种再审抗诉的补充性或替代性的变通做法。不可将再审检察建议的适用客体扩展到诉讼中的案件事实与证据等事项，否则会有干预司法审判独立之嫌。

如前文所述，三类检察建议适用主体中，执行活动检察建议适用主体为法官及执行人员等等，故可认为民事检察建议适用客体为人民法院的违法行为，包括违法审判行为、违法执行行为。依法律目的解释，从当事人起诉至开庭审判期间的法院违法行为也属于广义上的违法审判行为。

四、检察建议的法律效力

检察建议是否具有强制力，对于检察机关的检察建议，人民法院或有关单位是否必须予以落实或回复［2］，这取决于检察建议的性质、法律实效与权利义务关系。

首先，关于检察建议的性质。有观点认为检察建议实质上是一种建议性的法律监督权［3］，也有观点认为检察建议是法律监督权能的重要内容［4］。建议，顾名思义就是一种柔和地向对方提出意见的方式，若对方不接受此建议，建议做出方也不能强迫对方接受。如果检察建议是一种柔和的建议性意见，而不具有强制对方接受并按照其旨意兑现之效力的话，那么在司法实践中，检察建议的运行就不免流于形式了。检察机关和法院“哥俩好”成了司法检察实务中适用检察建议的基础和前提，这就说明检察建议得以适用依赖于检法两家的交情与关系而非制定法的效力。

其次，检察建议是否具有强制性效力直接关系到其可能取得的法律实效。再审检察建议有再审抗诉做强有力的后盾，即人民法院不接受人民检察院的再审建议，后者就可依职权抗诉启动再审程序。但是，对于应用于再审程序之外的检察建议，没有抗诉的强制力做后盾，如果其本身没有任何强制性效力的话，可能根本就不会得到人民法院的回应，更遑论被采纳并执行了。故检察建议需要一定的强制力，但并非如再审抗诉那样的强制力，否则就不可称其为“建议”，而是另外一种强制抗诉了。

检察建议体现着人民法院和人民检察院之间的诉讼权利和义务关系，审判权和法律监督权都具有国家授权的属性，既是权利又是义务，私自放弃或不履行就是渎职。检察建议作为人民检察院法律监督权的重要实现方式，代表的就是一种法定权利或者国家权力，国家权力具有强制性的天生倾向，所以检察建议需要被赋予一定的强制性效力。但是，国家权力的强制性有各种不同的表现形式，不同的表现形式所具有的强制力是不同的。检察建议应该是强制力较弱的一种权力［5］。检察建议应当具有一定的程序性强制效力:检察建议向同级人民法院做出后，后者应当在一定期限内予以回复并说明理由，在此期间没有回复将要承担一定的法律责任。人民法院对检察建议回复之后，可以自主决定是否予以执行。如果人民检察院仍然认为人民法院确实存在错误的，可以向其上一级人民法院提出检察建议，上一级人民法院认为此人民检察院的意见正确的，应当监督下一级人民法院及时纠正。

一言以蔽之，审判权与检察权是一对相互制衡的权力，非上下级之服从关系。因此，检察建议应当是具备相对柔性和相对刚性的法律效力，即“刚柔兼备”型效力。

五、检察建议的适用范围

关于民事检察监督的范围之争，学界存在“全程监督说”和“有限监督说”。民事诉讼法规定人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，检察机关可对审判监督程序及其以外的其他审判程序、民事执行活动实施法律监督。从规范层面来讲，检察机关实现了对民事诉讼全程的法律监督，申言之，检察建议适用于民事诉讼活动全程是无疑的。

然而，“全程监督”或“全面监督”并非意味着法院的一切诉讼行为和审判活动都要受到检察监督，即所谓的“事事监督”。检察实务中，检察机关主要通过当事人的申诉来获悉审判人员的违法行为，然后对诉讼程序中审判人员的违法行为实施法律监督，故检察监督权更多是一种消极性公权力。然而，检察监督毕竟是一种公权力，它对解决私权纠纷的民事审判的法律监督保持适度的谦抑性是必要的。汤维建教授被视为“全面监督说”的代表，但他也认为，诉中监督需要处理好监督的范围问题，因为司法实践的大部分案件是不需要进行检察监督的，在再审抗诉这种检察监督启动方式上应遵循谦抑性［6］。

民事检察监督还须考虑现实可能性。检察机关人力、物力十分有限，对审判机关的所有诉讼职权行为逐一实施监督本身就不现实。当下各级法院积案剧增，法官审案任务繁重，经济发达地区的各级法院尤甚。实务中审判程序操作存在些许不规范之处较为常见，比如，普通程序简化审现象，即适用普通程序的案件实际庭审中却沿用某些简易程序的操作方式，如果检察建议要对这些不规范之处逐一监督不太现实。另外，对检察建议的适用范围和程度做细致的分类几乎是一项不可能完成的任务。

公权力具有天然侵略和强制的倾向性，对检察机关的法律监督权必须依法监督，不能滥用检察权力动辄对审判法官的诉讼职权行为提出检察建议。检察机关对审判人员的违法行为有权提出检察建议，此处的“违法行为”是指其已经违犯民事诉讼法律法规，而诉讼程序操作不规范或审判权行使不当，在其没有达到“违法”之严重程度且未对诉讼公正产生实质性危害时，检察机关可不提起检察建议。为了保持检察监督的谦抑性，保证诉讼程序正常的运行规律，检察机关对于可提可不提的检察建议，最好一律不提。

六、检察建议的具体适用程序

从规范到运作离不开对检察建议具体操作问题的探讨。本文参照检察建议的数个相关司法解释，对检察建议在其他诉讼程序中适用的新路径问题提出自己的拙见。

检察建议的内容须具体、明确且有事实依据，还须符合法律法规。其内容一般包括:问题的来源或提出建议的起因;应当消除的隐患及违法现象;治理防范的具体意见;提出建议所依据的事实和法律法规及有关规定;被建议单位书面回复落实情况的期限等其他建议事项。

检察建议应局限于诉讼中审判人员的违法行为，而不能是诉讼职权行为轻微不当或不规范、未达到违法之严重情节且未对当事人的正义诉求之实现产生实质损害的。若审判人员涉嫌徇私枉法、枉法裁判，检察机关就不再提检察建议而是要立案侦查了。审判人员的违法行为，比如《民事诉讼法》第四十四条规定的审判人员接受请客送礼、违法会见当事人，审判人员应当回避而未回避、且法院负责人不理会当事人申请的，人民检察院可以向该法院及该审判人员发出应当回避的检察建议，并追究相应的法律责任。

在民事执行检察监督中，检察建议应针对执行人员的违法行为而提出，包括违法执行行为及不当执行行为，若执行人员涉嫌贪污受贿、违法处分被执行财产等犯罪行为，则须立案侦查。民事执行监督的对象只能是法院或执行人员，而不能是被执行人或申请执行人，即使存在被执行人恶意申请执行的情形，检察机关也不能针对被执行人提出检察建议，而只能向做出执行裁决的人民法院提出检察建议。比如，《民事诉讼法》第一百一十三条规定，被执行人与他人恶意串通，逃避法律义务的，应当追究法律责任。对于被执行人的恶意欺诈诉讼行为，人民法院可以依利害关系人的申请或自行发现从而启动调查和处罚程序，而人民检察院做出检察建议应当以当事人申请启动为主、检察机关自行启动为辅，这符合民事诉讼的私权纠纷性质和检察监督谦抑性原则，也契合检察机关人力、物力有限的现实。

检察建议权的启动方式应有条件限制，是否提起检察建议决定权在检察委员会。目前，人民检察院的主体任务仍然是职务犯罪的查禁和刑事犯罪的公诉，各检察院民行科或民行处的检察官编制可能只有数人，负责民行抗诉事务，人力和物力本来就捉襟见肘，因此当事人申请检察建议须有事实与法律依据，故应规定检察建议的申请门槛:当事人申请检察机关向审判机关提起检察建议应当提供审判人员违法行为的事实依据或初步的证据，而不能动辄向检察机关提出申请。

人民检察院提出检察建议的，人民法院收到后应当立即在检察建议回执上签收，检察机关针对审判人员的轻微违法行为提出的检察建议，检察机关可以令人民法院在10个工作日内处理并将处理情况书面回复人民检察院。对于审判人员的违法行为情节比较严重而提出的检察建议，检察机关可令人民法院在收到检察建议后，一个月内进行审查并将审查结果书面回复人民检察院。

人民检察院对人民法院的回复意见有异议的，可以通过上一级人民检察院向上一级人民法院提出。上一级人民法院认为人民检察院的意见正确的，应当监督下级人民法院及时纠正。检察长对本院提出的检察建议、上级人民检察院对下级人民检察院提出的检察建议，认为确有不当的，应当撤销，同时及时通知有关单位并做出说明。

至于谁来监督监督者，法院和检察院须相互制衡。人民法院发现检察监督行为违反法律或者检察纪律的，可以向人民检察院提出书面建议，人民检察院应当在一个月内将处理结果书面回复人民法院;人民法院对于人民检察院的回复意见有异议的，可以通过上一级人民法院向上一级人民检察院提出。上一级人民检察院认为人民法院建议正确的，应当要求下级人民检察院及时纠正。

［1］刘芝祥．人民检察院与民事诉讼法律关系［J］．政法论坛，1996，(5)．

［2］［3］张新．对完善检察建议立法的实证思考［J］．河北法学，2010，(11)．

［4］李学林．检察建议在实践中的困境和出路［J］．中国检察官，2006，(6)．

［5］高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角——理念、实证与实践［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2008:216．

［6］汤维建．论民事检察监督制度的完善［M］．厦门:厦门大学出版社，2011:552～555．