嫖宿幼女罪的困境及其突围

2013-08-15黄云波吕哲如

山西省政法管理干部学院学报 2013年1期

黄云波，吕哲如

(1.西南大学育才学院，重庆401524;2.重庆市南岸区人民检察院，重庆400060)

自贵州习水嫖宿幼女案发生以来，一系列的嫖宿幼女案不断刺激着公众神经，引发民众的愤怒。在百度搜索中以“嫖宿幼女”为关键词，共得到相关结果约2620000个，而在谷歌搜索以“嫖宿幼女”为关键词，共得到约9390000条结果。从网络上的各种言论，我们可以感受到民众对于嫖宿幼女罪的愤怒。民众的愤怒源自于哪里?是否真如某学者所言，民众之所以要求废除嫖宿幼女罪，“理由无非两点:第一个放纵了罪犯，第二个给幼女被害人泼了脏水，说她们卖淫，无非就是基于此两点，大家认为这个是恶法。”笔者认为，民众虽然愤怒，但并非不理性。污名化幼女的确是嫖宿幼女罪的重大缺陷，但除了以上两个原因之外，嫖宿幼女罪不仅存在表层的立法技术缺陷，还存在深层的价值偏失，所以引发民众愤怒，难以获得公众认同。

一、嫖宿幼女罪存在技术缺陷

有学者认为，嫖宿幼女罪以幼女有性同意能力为前提。［1］嫖宿幼女罪间接确认了幼女有性同意能力，这与强奸罪相矛盾。［2］笔者认为，从嫖宿幼女罪本身并不能推出幼女具有性同意能力，相反嫖宿幼女罪正是基于幼女没有性同意能力这一原因而设定的。由于幼女没有性同意能力，不能认识到性行为所可能产生的后果，为了防止幼女卖淫行为的发生而设定这一罪名。但幼女心智不成熟，不能认识法律禁止其卖淫的良好目的，如果仅从幼女方面努力，这一禁令难以凑效。而从与幼女卖淫相伴而生的嫖宿幼女行为着手，通过惩罚嫖宿幼女的行为则更能达到保护幼女的目的。虽然“嫖宿”必然与卖淫相伴而生，但卖淫并不代表幼女具有性同意能力。导致卖淫的原因很多，可能是生活所迫，可能是贪图享受追求奢华生活，也有可能仅仅是出于好奇，或者欲望，还可能是被强迫。但不论基于何种原因，在我国刑法当中这些都统称为卖淫。我国《刑法》第三百五十八条强迫卖淫罪的规定已经表明卖淫并非一定出于自愿，即使是被强迫，完全违背妇女或者幼女的意愿也应属于卖淫之列。换言之，没有性同意能力的幼女也可能实施卖淫行为。可见，嫖宿幼女罪的设立与强奸罪否定幼女有性同意能力这一规定并不冲突，嫖宿幼女罪也是以幼女没有性同意能力为前提的。

嫖宿幼女罪引发争议，激起民众愤怒的原因并不在于承认幼女有性同意能力，而在于该罪当中“嫖宿”一词使用不当。按《现代汉语词典》的解释，嫖宿是指嫖妓(强调一起过夜)。嫖妓是以嫖客和妓女的双向关系而存在的，没有妓女卖淫就不可能有嫖宿行为，没有嫖宿行为也就不可能有妓女卖淫，嫖客和妓女之间、嫖宿行为和卖淫行为之间是一种相互依存的关系。于是，人们只要一提到“嫖宿”二字，相对应的就必然会认为其对象是妓女或者卖淫女。我国对性工作者从来都是非常排斥的，特别是在我国贞操观念、乃至妇女守节封建思想中，妓女就是肮脏、下贱的代名词，遭人唾弃。而社会对于这些性工作者基于何种原因选择此种职业却从来不闻不问，因为“饿死事小，失节事大”，社会普遍认为，不论出于何种原因都不应该从事这种职业。无论何人只要是被贴上妓女标签，即使她是生活所迫，甚至是被强迫卖淫，也会为社会所嫌弃，为世人所歧视。正因嫖宿幼女罪的“嫖宿”二字与妓女、卖淫女的这种相伴而生的关系，该罪不仅没有起到保护幼女的作用，反而导致被害人为社会所弃;不仅未能达到保护幼女的目的，还给被害人造成二次伤害。这是嫖宿幼女罪用词不当的一个方面。另外，嫖宿一词中的“宿”字强调的是一起过夜，按照该词字面意思，如果只“嫖”不“宿”则不构成犯罪，这是非常荒谬的结论。因此，从“嫖宿”这一用词已经可见立法者在嫖宿幼女罪设立之时是多么轻率，以致造成今日该罪争议不断，民众声讨之声此起彼伏的局面。

除用词不当的缺陷外，嫖宿幼女罪的刑罚设置亦有不足。2010年6月，全国人大法工委曾对当时的立法原意作出正式解释:单设罪名从法律上明确和严厉追究嫖宿幼女的刑事责任;以5年有期徒刑作为起刑点，在刑法分则各罪中属于较高的，严厉打击这种犯罪。虽然声称设立嫖宿幼女罪的目的在于严惩此类行为，但细观嫖宿幼女罪与强奸罪的刑罚设置，会发现该罪的起点刑为5年，而最高刑为15年，其最低刑高于强奸罪，最高刑则低于强奸罪。有学者试图以法条竞合或者想象竞合对其进行解释，从而达到严惩目的。但这种观点认为，在具备《刑法》第二百三十六条第三款规定时应当适用强奸罪。在符合特殊条款转而适用普通条款，违背了法条竞合优先适用特别法条的基本原理。而且该学者同时认为“只要刑法没有禁止适用重法，即只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。”［3］这一做法显然违背罪刑法定原则保护人权的目的，因而不能合理解决问题。还有学者将其解释为两罪互斥关系，［4］此种解释认为嫖宿幼女罪是以幼女“自愿”为前提的，进而将幼女区分为“卖淫幼女”和普通幼女区别对待。对与“卖淫幼女”发生性交易的定嫖宿幼女罪，而与普通幼女发生性关系，即使事后行为人给付了财物，也定强奸罪。同样的行为，同样的幼女，仅因有“良家幼女”与“非良家幼女”而区别对待，对幼女的保护力度因身份区别而不同，显然违背了刑法面前人人平等原则。此外该论不能解释为何同一幼女在卖淫场合具有性同意能力，而在与成年男朋友发生性关系的场合却又没有性同意能力的问题，从而陷入两难境地。另有新法条竞合论者［5］认为嫖宿幼女罪只是与《刑法》第二百三十六条强奸罪第二款奸淫幼女型强奸罪相竞合，嫖宿幼女行为一般情况下应当适用嫖宿幼女罪的规定，但当具备《刑法》第二百三十六条第三款情形时则依照强奸罪处罚。此论较好的弥补了嫖宿幼女罪刑罚低于强奸罪的缺陷，而又不至于出现法条竞合论或想象竞合论所产生的问题，较为合理。但嫖宿幼女罪所存问题并非仅限于罪刑失衡，还存在用词不当，价值偏失等问题，此论不可能从根本上解决这些问题，试图以解释论解决嫖宿幼女罪面临的争议，目的难以实现。

二、嫖宿幼女罪存在价值偏失

嫖宿幼女罪之所以会引发如此之大的争议，其深层次的原因在于嫖宿幼女罪存在一系列的价值偏失。

(一)嫖宿幼女罪不能承载社会谴责

犯罪是对集体意识的触犯，将某一行为作为犯罪处理，表达了社会对于这一行为的谴责。［6］刑罚是社会谴责、惩罚犯罪分子的一种形式，但刑罚不是社会谴责犯罪分子的唯一形式。在刑罚之外，社会还会通过社会评价表达对于犯罪人的谴责，罪名是广大民众知晓犯罪人作恶情况的关键载体。正是通过对罪名的了解，民众可以从中了解到犯罪的大致情况，了解到该犯罪人可能判处的刑罚情况。罪名不仅有着传递犯罪信息的作用，其本身也承载了社会对犯罪人的一种谴责，是社会对犯罪人所贴的一种标签，罪名本身就具有一定的谴责性。

很显然，“嫖客”和“强奸犯”的社会谴责度是不一样的。嫖娼属于个人生活作风问题，行为人可能因此受到道德非议，也有可能会违法，但仅仅是违反治安管理处罚法，在有些国家嫖娼甚至连违法都算不上。而强奸则不同，古今中外几乎所有国家，强奸都被认为是一种非常严重的犯罪，“强奸犯”是为世人所不齿的。因而“强奸犯”这一称谓远远超过了“嫖客”所承载的社会谴责量。相应的，被判处的罪名是强奸罪还是嫖宿幼女罪，在民众的心中就有了天壤之别。即使判处的刑罚一样，甚至对于嫖宿幼女罪判处的刑罚比强奸罪更重。但仅从罪名来看，该犯罪人是“嫖客”，即使嫖的对象是幼女，其社会谴责度也远远低于“强奸犯”。立法将有强奸之实的“嫖宿”幼女行为规定为嫖宿幼女罪，就是将“强奸犯”的标签换成了“嫖客”的标签，降低了社会对这类犯罪人的谴责度。因此，定嫖宿幼女罪就是对犯罪人的放纵。同时该罪名还使被害人贴上了“卖淫女”的标签，使受害人遭受二度伤害，这些是引发民众愤怒的直接原因。因此，民众的愤怒不仅因为嫖宿幼女罪可能判处的刑罚更低，还因为嫖宿幼女罪罪名本身存在的问题。

(二)嫖宿幼女罪忽视被害人权益

“这中间，立法者考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫行为，与强奸罪中的受害者相比，是有一定区别的，对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当。”［7］从这一表述可以看到，立法者将强奸罪与嫖宿幼女罪分别设立，是因为幼女有卖淫行为，幼女有过错，所以嫖宿幼女罪的犯罪人的过错程度较强奸罪要低，对于这类犯罪人应当较强奸罪从轻处罚。虽然很多学者声称，设立嫖宿幼女罪是为了更好的打击犯罪。但从上述分析以及多名学者的相关回忆与论述可以发现，当时将嫖宿幼女行为单独定罪更多的是出于保护犯罪人的考虑。“嫖宿幼女罪并非凭空造出的”高铭暄教授说，“当时社会上有这种现象，一名幼女，性成熟比较早，其他人不易辨别，她自己隐瞒年龄，这种情况对方和她发生关系，一定要按强奸罪来定的话，那就意味着没任何区别了，但实际上这和强奸还是有区别的。”中国政法大学教授何兵也曾对媒体公开说过，1997年之前，在实践中出现了一些个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己谎报年龄，且属于自愿行为，将这类案子视为“强奸”，在法律制定者看来有不妥之处。各地司法机关也有些拿不准，为此曾请示到最高法院。［8］北京大学法学院教授陈兴良主编的《罪名指南》一书中介绍，“在嫖宿幼女的场合，多是幼女自愿甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之，犯罪行为的实施，受害幼女本人也有一定的过错。相比而言，行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女罪定罪处罚，有违罪刑均衡的刑法原则。”［9］以上各位学者的论述已经清楚的表明，嫖宿幼女罪的单独设立的重要原因是，因为“卖淫”幼女有过错，为了实现“罪责刑相适应”而将其与强奸区别对待。这一立法设置不仅因为过于关注犯罪人权利，以致忽视了被害人权益的保护。

这一立法偏失，是多年以来我国刑法学界在保护犯罪人权利方面矫枉过正导致的结果。由于受历史传统和思想认识因素影响，我国在被告人、犯罪人权利保障方面一直非常不足。在革命时期，刑事案件通常被当作“敌我矛盾”处理，犯罪人是敌人，是专政对象，毫无权利可言。这些错误认识至今仍未得以根除。实践当中很多国家工作人员、媒体记者、以及普通民众，潜意识当中往往“有罪推定”，将被告人等同于犯罪人，案件尚未判决却已对其进行大肆报道与谴责，被告人、犯罪人人权基本被忽视。对此，学界有着深刻认识，很多学者为了改变这一局面而振臂疾呼，强调“刑法是犯罪人的大宪章”。然而由于过于专注对被告人、犯罪嫌疑人的权利保护，却未对“刑法是善良人的大宪章”做同等强调，以致于很多人反而逐渐忽视了刑法“保护人民”这一首要任务。此次嫖宿幼女罪存废之争，“争论者未必是冲着法律规范的细节而来，背后显然有社会转型所产生的群体意识转化的因素，譬如同情弱势群体、关注幼女身心等。”［10］

(三)嫖宿幼女罪立法过于理想而忽视司法现实

有学者曾经依据我国法学发展的不同阶段与不同的研究方式，将我国的法学研究分为三派:政法法学派，诠释法学派，社科学派。其中诠释法学的主力阵容是部门法学者，其核心问题是构建一个基本完整、自洽且能够有效传达和便于司法运用及法律教学的法律概念和规则体系，主要方法则是概念分析、规则分析，其目的和功用主要是解决具体问题。诠释法学大致认为法律基本是一个自给自足的学科，追求独立的法律话语，“法言法语”、“专业槽”。［11］我国刑法学者主流属于诠释法学派，他们高度关注具体的法律制度和技术问题，强调法律的形式主义，强调法律自身的严密逻辑和独立自主。当现实与规则相冲突时，更倾向于优先假定规则的优先性，更多强调现实对规则的服从，强调形式正义或程序正义。［12］由于他们过于关注技术问题，追求概念的精准，逻辑的严密与自洽，但对于中国具体的司法环境缺乏关注，对于真正影响法律实施的各种因素缺乏调查与考虑，以致于法律规定虽然“看上去很美”，但一旦付诸实践则完全走样。

嫖宿幼女罪引发如此之大的争议，很大程度上应当归因于此。嫖宿幼女罪设立之时，立法者和相关学者们或许根本没有考虑到，有这种嗜好的可能更多的是我们这个社会群体中的特定的极少数人，这些男性很可能是一些有钱或有势的人，例如企业老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员。而卷入这类事件的孩子可能更多是父母外出打工的留守儿童，无权无势的贫困家庭孩子，是社会中弱势群体的孩子。然而，诉讼的胜负很大程度上是受经济条件影响的。有钱有势者能够请更好的律师，特别是在中国这一人情社会当中，他们拥有着更多的社会资源，司法公正因此而受影响的可能性增大。“自马克思之后，几乎所有的法律学者都已在理论研究和实证研究中指出，在一个存在社会分层(或阶级)的社会中，抽象或形式上平等的法律规则适用起来都很有可能带来实质的不平等。”［13］当这些有钱有势者成为被告人，形式上平等的法律规则就可能带来实质的不平等，甚至在法官秉公执法的情况下，也容易让人产生猜忌，难以让普通民众信服。由于立法者专注于刑法本身的逻辑自洽、体系完整，嫖宿幼女罪的立法未能顾及这些因素。未能虑及嫖宿幼女罪司法适用可能遇到的现实问题，因此即便该罪设立本身并无矛盾，付诸司法实践也难以获得应有效果，民众并不买账。

三、嫖宿幼女罪的问题根源及解决途径

除了嫖宿幼女罪存废之争外，近年来还发生了一系列争议案件，许多刑法学者对这些争议案件的法律适用问题做了深入研究。然而，仅着眼于法律适用，仅以法律解释学来应对这些争议，并不能真正解决问题。争议案件的层出不穷，嫖宿幼女罪存废之争等事实已经表明，不论对这些争议案件做如何细致的技术分析都不能解决根本问题:刑事立法的合法性(正当性)危机。

2011年1月我国政府宣布:一个立足中国国情和实际、适应改革开放的中国特色社会主义法律体系已经形成。”然而，法律是人民意志的体现，中国特色社会主义法治体系是否形成，发言权往往不属于政治领导人，而应属于民众。知识产生权力，而权力又产生知识，［14］由于法律人对知识与权力的垄断，我国的法律人有一种“精英主义”优越感，这种优越感导致法律人与民众逐渐疏离，甚至对立。［15］嫖宿幼女罪存废之争中法律人与民众意见相左正是法律人脱离民众的表现。然而，随着我国普法工作的开展，民众的法治意识已被唤醒，虽然他们不能准确的理解法律术语的准确含义，但是他们会以自己方式对“法治”进行重新定义。他们会以自己心中的“法治”来评判已有的法律，当发现既有的法律与他们心中的“法律”相距甚远时，他们开始质疑，开始反抗，于是一系列争议案件相竞产生，法律的合法性危机亦由此产生。

卢梭认为，公民的自我立法是破解内在自由与外在限制悖论的金钥匙，［16］我们需要的不是极端的“专制民主”，［17］但公民的自我立法却是法律获得合法性的最佳途径。要实现公民的自我立法，在如今的信息化时代却也不难。自进入网络时代，进入“自媒体”时代以来，民众已经找到了更好的了解法治信息与表达意见的途径。通过媒体“他们把对现实的种种不满和愤怒予以发泄，把对社会中的种种苦难和压迫予以公布，通过震荡和呐喊引起更多人的共鸣和支持”，［18］他们的目的并非仅仅“刺激系统进行反思和作出调整”，他们要求参与“游戏规则”的制定，他们要“为权利而斗争”。虽然有人担心“人们的社会责任感和历史使命感在对舒适、休闲和自我表现的追逐中随风飘散”，但麻木的毕竟是少数，当法律关系到切身利益之时，没有人会继续沉默，他们会选择在“沉默中爆发”，而不是“在沉默中灭亡”。“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范。”［19］法律的合法性不能被法律的合法律性所取代，法律要获得正当性必须求助于民主，而信息化时代的媒体为实践商谈民主提供了足够的便利。网民们相对较为年轻，文化水平更高更易接受新事物，更具有可塑造性，他们关心国家、关心社会，愿意投身于公共事业，可以说，如今的网民们应当是我国法治发展的主要践行体。

面对接二连三的争议案件，立法者不必紧张，但也不应轻视。“对于所有现代社会的人们来说，他们在基本问题上会具有‘人同此心’和‘心同此理’的同一性，只要采取推己及人、推人及己、换位思考和将心比心的商谈视角，就会达成基本的共识。”［20］只要法律人真正做到“坚持走群众路线，深入推进科学立法、民主立法，不断扩大公民对立法的有序参与，充分发挥人大代表在立法中的作用，通过公布法律法规草案和举行立法座谈会、论证会、听证会等多种形式，广泛听取各方面意见尤其是基层群众的意见，切实做到集思广益、凝聚共识，使我们制定的法律法规充分体现人民群众的共同意愿，增强法律法规贯彻实施的群众基础。”那么法律的合法性必然得以重建。

综合以上分析，笔者认为，现有的嫖宿幼女罪已成众矢之的，立法机关对于汹汹民情与司法实践中所遇难题，必须有所行动。至于嫖宿幼女罪是改是废，则应当广泛听取民众意见，应从技术与价值两方面进行立法完善。如此，才能从嫖宿幼女罪所处困境中成功突围。

［1］［4］车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系［J］.法学研究，2010(2).

［2］权义.人大法工委调研“嫖宿幼女罪”［N］.东方早报，2012－06－26.

［3］张明楷.嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系［J］.人民检察.2009(17).

［5］劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论［J］.清华法学.2011(2).

［6］［法］埃米尔.涂尔干.社会分工论［M］.渠东，译.北京:生活.读书.新知三联书店，2000:43－44.

［7］［8］［10］张海林.“嫖宿幼女罪”立法溯源［J］.瞭望东方周刊，2012(25).

［9］陈兴良.罪名指南(上)［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:660.

［11］［12］苏力.也许正在发生——转型中国的法学［M］.北京:法律出版社，2004:9－18.

［13］苏力.道路通向城市——转型中国的法治［M］.北京:法律出版社，2004:145.

［14］［法］米歇尔.福柯.规训与惩罚［M］.刘北成，杨远婴，译.北京:生活.读书.新知三联书店，2007.

［15］［20］黄云波，张晓玲.论刑事司法的公众认同［J］.湖南警察学院学报，2012(2).