“醉驾不必一律入罪”之再分析

王丽超

(华东政法大学，上海200042)

一、问题的提出

2011年5月10日，最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上指出，各地人民法院应当稳妥地追究醉驾的刑事责任，不能仅从字面上理解《中华人民共和国刑法修正案(八)》的规定，也就是说不能认为只要达到了醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的《中华人民共和国道路交通安全法》相衔接。这引起了“醉驾是否一律入罪”的大讨论，公安部发言人指出:“公安机关对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案”。最高人民检察院有关负责人在接受媒体采访时也表示:“醉驾案件只要事实清楚、证据充分，检察院一律起诉”。由此可以看出三机关在“醉驾是否一律入罪”的问题上有分歧。除此之外，学术界在对此问题的认识也有分歧，有些学者认为只要达到醉酒标准就应当一律入罪，也有学者从不同角度论证“醉驾不必一律入罪”，笔者赞同“醉驾不必一律入罪”的观点，故本文将从犯罪概念的角度切入来论证“醉驾不必一律入罪”。

二、“醉驾不必一律入罪”论分析

(一)“醉驾不必一律入罪”论的社会危害性

社会危害性是社会主文化群体根据自己的利益对行为所做的负价值评价。其实，行为就其自然意义而言并没有是否具有社会危害性之说，仅仅是因为有了人类的存在，人们根据该行为是否符合自己的利益需求才将其套上了“社会危害性”的帽子。正如黑格尔所说:“自然的东西自在地是天真的，既不善也不恶，但是一旦它与作为自由和认识自由的意志相关时，它就含有不自由的规定，所以是恶的。人既然希求自然的东西，这种自然的东西早已不是纯粹自然的东西，而是与善，即意志的概念相对抗的东西。”［1］故社会危害性存在于人们的价值判断之中，社会危害性就是某一事物对于价值主体来说是有害的，即该事物对于价值主体具有是负价值。但是每个价值主体对于某一事物是否具有社会危害性会有不同的判断，所以我们要确定社会危害性的价值判断主体。我国刑法是由全国人大制定的，全国人大代表的背后是全国人民，他们是代表人民来立法，从某种意义上来说他们只是人民的代言人。“一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或者不够忠诚的代言人而已。”［2］所以我国关于社会危害性的价值判断主体是全国人民，但是全国人民的价值判断又不可能是完全一致的，会经常出现价值分歧，这时又该以谁的判断为准呢?我国实行的是“少数服从多数”的原则，故社会主文化群体是价值判断主体。

我国刑法修正案(八)之所以将醉驾入罪是因为近年来发生多起严重醉驾导致多人伤亡的事件，因此民众将醉驾入罪的呼声很高，为了应对民众的呼声才由此立法。诚然造成人员伤亡的醉驾具有社会危害性，那么是否一切醉驾都具有社会危害性呢?上面我们提到过社会主文化群可能因为非理性而导致价值评判出现偏差，而且会出现人们既是立法的拥护者又是执法的违法者的矛盾。将危险驾驶罪入刑虽然是民众的呼声导致的，但是这种民众的呼声只是在几起严重的醉酒驾驶、飚车案被媒体炒作后，诱导民众发出要求严惩醉驾和飚车的非理性表现。在将醉驾入罪时，民众把自己想象成醉驾的受害者，但当他们实施醉驾行为时，他们就会把自己想象成驾驶高手出事概率以及被抓概率是零。在民众的价值判断标准出现混乱之时将一切“醉驾”入罪不符合社会危害性的应有之义，故从社会危害性的角度来说，“醉驾”不必一律入罪。

(二)“醉驾不必一律入罪”的应受刑罚处罚性

社会危害性是犯罪最基本的特征但不是唯一特征，犯罪行为同其他各种危害行为如行政违法行为相比较，犯罪的本质就在于应受刑罚处罚性。故在此意义上可以得出没有国家以刑罚的手段对危害行为的评价则不会产生法律上的“犯罪”，即无刑无罪。这里的应受刑罚处罚性与作为犯罪后果的刑罚不一样，应受刑罚处罚性是针对行为而言，是对行为质的评价，不具备应受刑罚处罚的性质的质就不构成犯罪;而作为犯罪后果的刑罚是因为行为人实施的行为被确认为是犯罪行为而承担的刑事责任。

故在醉驾问题上，我们可以引入“以刑定罪”的概念，根据刑法修正案(八)的规定，对醉酒驾驶的刑罚处罚是处拘役并处罚金，故我们将是否有必要以拘役来处罚“醉驾”对其进行定性，如果达到需要被剥夺自由的程度就构成犯罪，反之就不构成犯罪，可以由其他手段加以惩罚比如行政处罚。笔者认为尽管醉酒驾驶是一种社会陋习，也是一种值得谴责与惩罚的违法行为，但是改变一个习惯需要一个漫长的时间。从我国民族的文化心理角度而言，将醉驾从一种违法行为上升为犯罪行为，而后将一切醉驾行为都认定为犯罪，这是不符合民族的文化心理的。因为对于一些醉驾行为来说，例如在夜深人静的夜晚，人烟罕见的道路上醉酒驾车，对该行为处以刑罚处罚，这并不能为社会大众所接受，而且这样会造成民众福利的重大损失，仅仅以为一次未造成严重后果或者为造成任何后果的醉驾行为就贴上了“罪犯”的标签，这对于其以后的就业和生活将造成很大影响，人们会带上有色眼镜看他，这种高成本的刑罚手段尽管在一定程度上可以遏制醉驾行为，但是其收到的正面的民生福利效果远远低于其他法律手段。如在考虑是否一切醉驾行为都应受刑罚处罚时应当考虑民族的文化心理，正如萨维尼所说:“民族的共同意识乃是法律的特定居所，法学家与立法者的真正任务是将民族精神与技术性的法律建立起内在的关联，而不是人为制造二者的决裂。如果一个时代，条件尚不具备，则不可能以这种方式，经由立法者来确定诸种法律概念，如若迳行其事，则其效果对于后续时代不无伤害。”［3］故对于醉驾来说，并不是一切醉驾都应当受刑罚处罚，对于某些醉驾行为我们可以通过行政处罚手段这种更低成本的来达到更好的效果。

这可能导致有些学者认为会出现刑法与行政法的不衔接问题。因为《道路交通安全法》做出了如下改变:(1)加大了对酒后驾驶的行政处罚力度。(2)删除了关于对醉酒驾车的行政处罚规定。(3)增加了“醉酒驾驶机动车的……依法追究刑事责任”的规定。正是这些修改，支持“醉驾一律入罪”的观点认为因为新《道路交通安全法》删除了关于醉驾处罚规定，所以如果醉驾不一律入罪的话，那也无法追究其行政责任，就出现了刑法与行政法不能衔接的问题。其实只要对《道路交通安全法》采取合理的解释方法，完全可以实现刑法与行政法的衔接。我们可以采取当然解释的方法，虽然修改后的《道路交通安全法》区分了“饮酒后驾驶”与“醉酒驾驶”，但是 80mg/100ml的醉酒标准当然包含了80mg/100ml以下的酒后驾驶的标准，即醉驾可以当然解释为“饮酒后驾驶”。因此，对于不入罪的那部分醉酒行为可以根据《道路交通安全法》修正案中的“醉酒驾驶，吊销机动车驾驶证”和“饮酒后驾车处拘留和罚款”的规定给予行政处罚。这样就不会出现对于不入罪的醉驾既不给予刑罚处罚，而且行政处罚过低的情形。

(三)“醉驾不必一律入罪”的刑事违法性

刑事违法性是行为违反了刑法的规定而再“犯罪”派生出的一种属性，其对于罪刑法定原则具有重要的标志性意义。关于“醉驾”的刑事违法性，刑法修正案(八)增加了危险驾驶罪，毋庸置疑“醉驾”行为具有刑事违法性，但是能否根据《刑法》第十三条的但书规定来排除某些“醉驾”行为的刑事违法性呢?

《刑法》第十三条但书规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”可以排除一些情节显著轻微、危害不大的“醉驾”行为的刑事违法性。尽管在设置危险驾驶罪时将“追逐驾驶”的行为加上“情节恶劣”的限制规定，而对“醉酒驾车”并没有设置这类限制规定，但是这并不排除《刑法》第十三条但书规定的适用。支持“醉驾一律入罪”的观点认为“醉驾”是抽象危险犯，故不能适用《刑法》第十三条但书规定。笔者认为危险犯和情节犯是根据不同标准分类，这两个理论可以同时适用。而关于情节犯的规定不能仅仅局限于刑法分则的规定，其还可以体现在刑法总则之中。尽管刑法分则中概括的情节犯诸如在罪状中规定了“情节恶劣”、“情节严重”的规定可以排除《刑法》第十三条但书的规定，但是刑法总则第十三条的但书关于情节犯的概括规定在司法实践或者司法解释中对刑法分则中没有规定任何情节的犯罪具有指导意义，也对刑法分则中规定了具体的情节的犯罪具有指导意义。具体到危险驾驶罪中，“追逐驾驶”行为达到“情节恶劣”才可以入罪，如果情节轻微就不构成犯罪，不需要运用《刑法》第十三条的但书的规定就可以出罪;而“醉驾”行为并没有“情节恶劣”的性质，故情节轻微仍然构成犯罪，但是在“情节轻微”下面还有一档“情节显著轻微”。显然，在“醉驾”行为中，“情节轻微”仍是入罪情节，但是“情节显著轻微”就是其出罪情节。故可以得出，尽管根据《刑法》第一百三十三条之一可以认定“醉驾”行为具有刑事违法性，但是根据《刑法》第十三条但书规定可以排除“情节显著轻微、危害不大”的“醉驾”行为的刑事违法性，由此得出“醉驾不必一律入罪”，其也是罪刑法定原则的体现。

综上所述，“醉驾不必一律入罪”不仅有理论上的支撑，而且在实体上也具有合理性。当然，在《刑法修正案(八)》生效以前将“醉驾”入罪存在很大争义，但是在其生效之后，我们也不必抱着嘲笑的态度对立法的不合理性过多的批判，我们所要做的应当是张明楷教授所言的，与其抱怨立法出了问题，批判法律没有体现正义，不如合理地运用解释的方法得出正义的解释结论。［4］关于哪些“醉驾”不入罪，最高人民法院可以出台司法解释提出明确、具体的适用标准，以防止“醉驾”不入罪口子一开的“选择性执法”的腐败现象。

［1］［德］黑格尔．法哲学原理［M］．王 哲，译．北京:商务印书馆，1961:145．

［2］［法］布律尔．法律社会学［M］．许 钧，译．上海:上海人民出版社，1987．

［3］［德］萨维尼．论立法与法学的当代使命［M］．许章润，译．北京:中国法制出版社，2001．

［4］张明楷．刑法分则的解释原理［M］．北京:中国人民大学出版社，2004．