婚约关系应尽早纳入立法范畴

富新梅

（伊犁师范学院，新疆 伊犁 835000）

婚约是婚姻关系建立前的一个习惯性程序，有着非常悠久的历史。至今，我国大多数农村及偏远地区还有订立婚约的习俗，订立婚约仍是缔结婚姻的重要组成部分。我国现行法律对婚姻关系中实际存在的这一现象却一直予以回避的态度，使婚约立法尴尬地徘徊在法律大门之外。由于缺乏法律的规制，当事人之间一旦产生矛盾又难以得到合理有效的化解，解除婚约引发了许多财产、人身伤害纠纷。随着我国法治建设的逐步深入，立法机关对这一现象应予以重视并加以解决。

一、婚约的概念及性质

（一）婚约的概念

关于婚约概念的定义，法学界大同小异。我国的很多学者都作过阐释，婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事前约定，也称婚姻的预约。婚约的成立俗称订婚或定婚。[1]

（二）婚约的性质

如何从法律的角度给传统的婚约习惯定性，学术界从一开始就存在着较大争议，归纳起来主要有两种观点，即非契约说和契约说。非契约说认为婚约是一个事实过程，并不具备契约的独立性；契约说则认为婚约是以将来结婚为目的的一种契约行为，具有法律行为的性质—亲属法上的排他力，双方当事人没有正当理由而不履行婚约的行为应承担法律责任，该种责任英美法等国学者多认为属于契约责任。按照婚约的约定，当事人一方不履行婚约时应当偿付另一方违约金；如果违反婚约，其行为应适用于民法中的一般权责任。该观点以我国著名学者王泽鉴为代表，认为“民法亲属编所规定之订婚、结婚、离婚及夫妻财产制之订立，亦属民法之契约”[2]。

笔者以为，从法律体系的统一性角度来看，应当把婚约归为契约的一种。首先，婚约符合契约的定义标准和价值诉求。契约是人们追求平等、自由价值理念在法律上的一种折射。现代婚约追求的价值本身就是平等和自由，当事人双方在制定婚约的时候都是以自由和平等为前提。其次，婚约具有契约的性质。婚约是双方当事人意思的集中表现，约定双方自愿订立婚约并接受婚约的约束。第三，婚约符合亲属法的相关规定。目前我国现行合同法第二条只是调整单纯的财产关系，而婚姻、收养、监护等关系身份的协议则属于亲属法的调整范畴。

（三）婚约的历史沿革

我国学者在研究婚约的特征时，大致都将婚约分为古代婚约与近现代婚约两个发展阶段。

1.古代婚约

古代婚约，又名早期型婚约，主要指奴隶社会和封建社会时期的婚约。这两个时期的婚约主要特征如下：第一，订立婚约是结婚娶妻的必经过程，“无婚约则无婚姻”。第二，婚约订立主要取决于父母或长辈的意愿。第三，婚约一旦确立，就会产生法律效力，须有法定事由才可解除并免责。第四，古代的婚约形式更多的表现为父母之命，与聘礼紧密相连。

2.近现代婚约

又称晚期型婚约，这种婚约形式主要盛行于近现代社会。随着资本主义制度的建立，自由、平等的思想在婚姻的立法中得到了相应体现。因此，婚约也被纳入了契约的范畴，并且制定了相应的法律对婚约进行保护。

首先，订立婚约不再是结婚的必经程序，婚约有了相对独立性。缔结婚姻前的阶段是否订立婚约已经不再重要，是否订立婚约由当事人双方自由选择。

其二，订立婚约须获得男女双方当事人的同意。婚约的确定无需获得父母、亲属和其他监护人的同意，婚约的主体由父母转向当事人双方。法律也确认了父母或其他亲属不具有代为订约的权力。

其三，婚约不产生人身约束力，当事人无强制履行的责任。婚约确定后，如果一方反悔，另一方不得以婚约为由强制其结婚，按双方或单方的意愿可以解除婚约。

二、我国婚约现状及实务分析

（一）我国婚约状况调查

查阅关于婚约方面的文献资料并选取40份调查问卷作为参考研究的对象，其中男性和女性被调查者各为20名。被调查者年龄的订婚时间分为3个跨度：2001-2011年、1991-2000年、1990年之前。

1.订婚情况普遍

“结婚前是否订立婚约”这一调查项目在40份调查问卷结果中，都得到肯定的答案。由此看来，自上个世纪80年代至今，订婚依然是男女当事人双方缔结婚姻前必走的一道程序。

2.订婚年龄

调查结果统计显示，订婚年龄存在着城乡和男女之间的差别。城市人口的订婚年龄主要集中在22岁到28岁，而农村人口的订婚年龄则较小，一般是在19岁到23岁之间。由于受到婚姻法对于男女结婚年龄的限制，不同性别的订婚年龄也不一样，当事人男方的订婚年龄一般在20岁到28岁，女方则在18岁到24岁之间。通过进一步研究发现，影响订婚年龄的因素包括地域、经济发展水平、教育程度等。随着社会的发展，人们订婚的年龄在不断的增大。

3.订婚是否有媒人

针对“是否有媒人”这一调查项目，40份问卷中有37份选择为是。

在上个世纪80年代及之前，媒人在整个婚约过程中都起到了举足轻重的作用。80年代后，人们的思想逐渐开放，大多数夫妻是自由恋爱，媒人不再对整个订婚过程产生实质影响。

4.订婚彩礼

为了维护婚约的稳定性，人们在婚约中加入了具有财产内容性质的礼品或者金钱，即定婚彩礼。根据调查数据显示，“大订喝大酒”后，男方一般都会托媒人给付女方订婚彩礼。随着人们生活水平的提高，彩礼的数额也水涨船高，农村一般10000元-30000元，城市30000元-50000元，再加上“三金”（金项链、金耳环、金戒指）等物品。

5.退婚后的纠纷

在调查结果中，订婚对老一辈的当事人具有较强的约束力。一般情况下，订婚后都能够顺利的缔结婚姻。九十年代后，由于人们思想观念的转变，婚约解除的现象与之前相比就明显增多。按照传统的习俗，订婚和彩礼是紧密相连的，通常由先提出解约的当事人承担不利后果。婚约解除后，订婚彩礼是否退还引发了大量的纠纷。解决纠纷的途径有以下几种：一种途径是双方自行协商解决。另一种途径是请人(多为媒人)帮助调解，或者请村委会、居委会等基层组织协调解决。最后一种途径就是诉诸法院解决，这一模式主要是近几年开始出现。在通过前三种途径无法达成一致的情况下，双方家庭常常会选择暴力方式解决，由此引发的事件比较常见。

（二）我国现阶段婚约纠纷特点

1.案件主体身份混乱

上诉至法院的案件中，原告、被告身份不一。有以男方本人为原告的，也有以男方父母双方或其中一人为原告的，还有以男方本人及父母为共同原告的。被告的身份同样如此。

2.涉案标的额大

调查显示，订婚时双方父母也会互相赠送礼金和物品，双方的亲朋也会互相赠与双方当事人一定数额的钱物，男方给付女方的礼金数额从一万元至十几万元不等，赠予物品涉及到汽车、房产、高档家电、手机等贵重实物，且呈逐年增长的趋势。

3.案件事实难以查清

男女双方在谈婚论嫁、给付彩礼时，不论是男方给付礼金还是女方还礼，一般只有双方父母或媒人在场，而没有字据等书面证据。对于所给付的礼金数额或者物品的数量、品质等的认定仅依靠媒人证言，而媒人有时又为其中一方亲戚，证人证言采信度不高，很难形成完整的证据链，导致标的认定困难，案件事实不清。

4.双方“助阵”人数较多，纠纷难调解

在农村地区，此类案件不仅仅是原、被告双方的纠纷，有时成为双方家庭乃至两个宗族的矛盾，案件调解或者开庭时旁听席常常座无虚席。具体情况更是错综复杂，涉及到法律适用、地方习俗、人情世故以及伦理道德等问题，处理不当容易引发群体性、突发性事件，影响社会和谐稳定。

三、婚约立法的必要性与可行性分析

我国现行《婚姻法》对婚约问题并没做明确规定。随着社会发展，订立婚约的现象不但没消失，反而呈现上升的趋势。在现代崇尚婚姻自由的时代背景下，婚约的约束效力在逐渐减弱，而关于婚约解除和解除后礼金退还引起的财产、人身和精神伤害的纠纷却越来越多。民间解决纠纷的途径一般是依据民间习俗或相关法律的规定协商处理，但是这些途径往往不能够有效地解决问题，因此制定婚约法律完善婚姻家庭法势在必行。

（一）婚约立法的必要性

早期的婚姻由于制度缺失造成“父母之命、媒妁之言以及包办婚姻”等现象的出现，但是也不能否认当时的婚约在限制男女双方的行为所体现出来的作用。现代意义上的婚约更多的强调男女双方当事人的意愿和权力。新中国成立初，当时的婚姻法将婚约从法律制定的状态调整为由民间习惯制约的状态，这有利于男女双方自由恋爱。但是，由于民间习俗和道德观念不具有强制效力，当其中一方不顾道德约束而毁坏婚约时，其受到的仅仅是道德上的谴责，另一方当事人的合法权益并不能得到保障。所以，利用民间习俗或道德观念来解决婚约纠纷显得无能为力。由于婚约普遍存在以及婚约纠纷的逐年增长，人们对于婚约立法的需要也显得越来越迫切。

首先，制定婚约法有利于约束订立婚约后男女双方的行为，减少由于一方不忠或随意毁约对另一方造成的身体或精神伤害现象的出现。婚约具有契约的性质，婚约的本质也就是契约，表现为订立婚约后男女双方之间存在一种双向的约定关系。从这个角度来看，婚约也就有了法律制定的基础。在制定婚约法时，需考虑到婚约不能强制执行这一因素，应当解决的首要问题是通过法律来调整订立婚约双方的义务和权利关系。婚约的契约属性有利于通过法律来解决婚约纠纷。

其次，制定婚约法是现实的需求。相关专家和学者对于婚约立法已经做了较多的讨论和研究。在现实中，遇到婚约纠纷时，人们首先想到的是诉求于法律，审判机关若简单地以“婚约不受法律保护，婚约关系未见诸法律规定”而驳回当事人的诉求，造成的后果具有一定的不可预测性。所以，制定婚约法有利于和谐社会的建设。

（二）婚约立法的可行性

1.婚约立法符合《婚姻法》婚姻自由的原则

现代意义上的婚约更强调当事人自愿和平等的关系。首先，订立婚约的主体是适婚男女，双方可自主表达其意愿和决定其行为。其次，双方是在完全平等自愿的基础上订立婚约的，而且婚约的效力也必须是在男女双方都同意的情况下才产生作用。婚约成立后，一旦感情发生变化，当事人可以共同商量解除婚约，也可以单方面的解除婚约。所以，从本质而言婚约法的制定不违背《婚姻法》婚姻自由的原则。

2.婚约立法具有良好的社会基础

法律的制定必须考虑当下的社会现状，与人们的生活习惯、宗教信仰、人口数量、收入状况等相适应。在我国，婚约作为传统习俗的一部分，已经在人们心中留下了深深的烙印。直至今日，一些民风淳朴、法制观念相对薄弱的农村以及少数民族地区，聘娶制的婚姻习俗在他们看来可能要重要于婚姻法的相关规定，结婚之前订立婚约仍然是一个约定俗成的阶段。相对于地域而言，婚约更具普遍性。世界范围内有很多国家针对婚约制定了相关法律，诸如美国、英国和法国等。我国的香港、澳门和台湾地区都有相关的婚约法律，其中的一些做法和经验能够为内地的婚约立法提供借鉴。此外，我国的各级审判机关都曾受理过婚约方面的纠纷案件，很多法院积累了有效处理婚约纠纷的经验，对我国婚约法的制定具有重要的参考价值。

[1] 曹诗权.婚姻家庭继承法[M].北京：中国法制出版社，1999.

[2] 王泽鉴.民法债权总编[M].北京：三民书局，1998.116.