食品安全监督量化分级管理的法律分析

阮赞林 史 岚

（1.华东理工大学 法学院，上海 200237；2.上海市食品药品监督管理局，上海 200010）

食品安全监督量化分级管理是一项预测和处理食品安全危害风险的重要措施。近年来，国家在大力完善食品安全法规的同时，加强了对食品安全危害的风险分析研究，以便使食品安全系统的运作更具有针对性和科学性。近年来发生的食品中毒事件表明，大多数食品中毒事件与餐饮服务行业的制造加工流程不良和员工卫生意识缺乏有关。在这样的背景下，如何加强餐饮服务流程的风险分析成为关注的重点，食品安全监督量化分级管理便应运而生。

国家食品药品监督管理局《关于加快推进餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作的通知》（以下简称“分级管理”通知）规定：对餐饮服务业的食品安全采取量化、分级管理。所谓“量化”，是指在HACCP系统的基础上，寻找和辨识餐饮制造、服务流程中的诸多影响因子，并对数据进行量化处理。所谓“分级”，是指利用量化数据区分出风险值的大小，准确评估不当流程或者人员的不良习惯爆发食品安全事件的风险，并对餐饮服务单位食品安全管理状况进行风险等级测评，从而为卫生管理提供参考。

食品安全监督量化分级管理是国家食品药品监督管理局2012年部署的重点工作，被誉为“加强食品安全监管的新举措”。①美国对餐饮单位实行监督评分制度，该制度是将食品监督检查内容制作成表格，并对每个检查项目设定一个分值范围，由食品监督人员在监督检查时根据检查的情况确定每一个项目的得分和总的评分结果。德国、爱尔兰也在食品安全监管各环节中运用风险管理原则，根据风险度大小，对餐饮业进行分类管理。各地纷纷探讨制订省级地方性的具体“分级管理”办法、基本制度、实施细则、管理指南等。②参见《湖北省加快推进餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作的实施意见》；《湖北省餐饮服务食品安全管理基本制度》；《广西壮族自治区餐饮服务食品安全分级分类综合评估管理办法（试行）》；《广东省餐饮服务食品安全量化分级管理规定》（粤食药监食[2011]144号）；《四川省餐饮服务食品安全监督量化分级管理实施细则》；《吉林省餐饮服务食品安全监督量化分级管理指南》。作为一项新推出的举措，该制度蕴含了食品安全风险分析的科学理念，对食品安全的治理具有积极的意义。但是，作为一项需要在全国范围内推进的操作性制度，该制度的内涵与价值尚未得到澄清。③在国家食品药品监督管理局的相关文件中，“分级管理”确定为一项完成特定内容的工作。但是，从其实施的具体要求来看，我们认为更像是一项常规性的制度。本文尝试从制度理性的角度出发，对食品安全监督量化分级管理的内涵、意义和程序进行阐述，力争使监管者与被监管者之间对该监管制度形成价值上的基本共识。

一、食品安全监督量化分级管理的价值理性

价值理性注重行为本身所能代表的价值，所关注的是从某些具有实质的、特定的价值理念角度来看行为的合理性。食品药品监督管理部门的核心职责是通过对食品药品的安全监管，提高食品药品的安全水平，保障公众的生命和健康。“分级管理”是履行“核心职责”的具体制度之一。那么，如何设定该制度的价值目标？

我们从国家食品药品监督管理局发布的《关于实施餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）中看出，“分级管理”是为了“全面落实餐饮服务食品安全责任，以诚信经营和规范操作为重点，……努力提高餐饮服务单位食品安全管理水平”。我们理解“分级管理”的价值在于提高餐饮服务单位的食品安全管理水平，具体评价是从“诚信经营和规范操作”角度展开，其前提是餐饮服务业者是食品安全的责任主体。保障食品安全有多重责任主体，责任像跳蚤一样会在不同的主体之间跳来跳去。“分级管理”明确将食品安全的责任主体定位于餐饮服务业者④限于餐饮服务环节中的责任主体，既不应将食品安全的责任归诸于原材料供应者，也不能归诸于政府监管者，而只能是餐饮服务业者。，政府“分级管理”的具体措施就是要围绕落实餐饮服务业者作为食品安全责任主体，考核其“诚信经营和规范操作”。我们认为这样的定位是合理的。但是，该《指导意见》（五）却将“分级管理”的等级评定等同于“餐饮服务食品安全等级”，⑤《关于加快推进餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作的通知》第五条：加大宣传公示。各地食品药品监管部门要加大对餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作的宣传力度，采取多种方式，向餐饮服务单位宣传餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作的重要意义、评定标准、工作程序和有关要求，及时向社会公布餐饮服务食品安全等级，动员社会各界参与监督。我们认为并不妥当。

首先，“分级管理”等同于“食品安全等级”客观上起到政府信用为餐饮服务业者提供食品安全担保的效果。“分级管理”通过对餐饮服务业进行“年度等级”和“动态等级”的评定，确定各个餐饮服务业者为“优秀、良好和一般”。不同等级代表了餐饮服务业者在哪些方面的差异？从《指导意见》中我们理解有两种意思：一是“诚信经营和规范操作”等管理方面的等级差异；二是“餐饮服务食品安全等级”的差异。但是，我们认为后一种意思的“差异”不科学。试想，如果监管部门对某一餐饮服务业评定为“优秀”即能够表明其食品安全等级最高，客观上产生了政府监管部门为餐饮服务业者提供“食品安全”担保的效果。一旦消费者接受了这样的观念，以政府信用（评定等级）公示于消费者，那么，在“优秀”等级用餐出现食品安全问题的责任应该归谁？政府监管部门是否应对食品安全事故承担民事赔偿责任或者连带责任？故而，我们认为将“分级管理”的价值定位于对餐饮服务业者的“诚信经营和规范操作”评价更为科学。

其次，“分级管理”等同于“食品安全等级”易诱发寻租行为。对企业来说，能否给其带来效益是衡量制度价值的首要标准，不管是外部制度还是内部制度概莫能外。假如“分级管理”被评定为“优秀”等级的餐饮服务业表明其食品安全水平较高，那么就必然会吸引更多的消费者来用餐，从而占有更大的市场份额、获得高额利润。①相对于诚信经营和规范操作来讲，政府担保食品安全水平的情形下，更能够引导消费者的选择。餐饮服务业者是否诚信经营、是否规范操作，往往在一次博弈中就可以得出评价；但是，对食品安全水平的评价就比较困难，主要是其对公众的健康影响较难评价。至少从理论上讲，这种影响可以有不同的百分比来衡量。因此，消费者在食品安全性方面相比较于诚信经营、规范操作等更愿意认可政府的评价。但是，餐饮服务业者的“争优”活动是需要投入成本的，在成本驱动下实现利润增长，则其必然会核算成本和利润之间的效率。在“争优”中降低成本则是资本的天性使然。在公平竞争的市场机制还不成熟的环境下，“寻租”②美国经济学家布坎南创立“寻租”理论。此理论指出，在市场经济不完善的情况下，各种利益主体往往利用行贿买通权力，从权钱交易中获得便利和保护，实现不平等竞争并享有高额利润。这种非正常情况下的利润就是现代经济学中的“租”。权力寻租成为权力腐败的原动力。是成本比较低而收益比较高的行为，这足以影响餐饮服务业者的选择。③政府微观干预能力在提高，却不能提供相应的经济和市场发展所要求的服务，这增强了企业家从事寻租活动的驱动力。《北京日报》2006年09月25日。

我国的各种评奖、评级活动并不少见，通过寻租而获奖进而获利的情形也不少见。例如对“有机食品”、“绿色食品”标志的认定，食品生产者是否严格按照标准在生产，监管者是否严格按标准认定，公众是否认准“有机食品”、“绿色食品”，都存在非常大的不确定性，而经营者却利用这些奖或者标识往往获取了丰厚的利润。④在首届中国有机产业峰会上，太原市特石高科技生态循环绿色农业示范基地的负责人李建军指出，现在的认证体系缺乏有效的监督。“即使一个农场获得了认证，也不意味着这个农场产出的所有作物都是有机的，”他说道。“也许获得认证的只是一小块地或者某一种作物。”李说，“有些农户会将有机产品与非有机产品混在一起卖以保证收入。”“目前看来，我们只能指望他们的良心了。”来源于《中国日报》2011年12月29日，文章标题：“有机标签被滥用、作用被夸大”。另外，“有机食品”、“绿色食品”的价格往往高于非标志食品，从而成为了某些生产者获得不当利益的绝佳手段。

再次，“诚信经营和规范操作”应成为消费者在“分级管理”中分享的主要成果。如果“分级管理”能够指引公众做出正确的用餐选择，即公众能够轻易地认清哪些餐饮服务业者是信得过的，哪些餐饮服务业者是诚信较差的，我们认为这是“分级管理”对公众的最大价值。某些外表富丽堂皇、内部设施齐全、服务员笑容可掬的高级餐厅，根据《餐饮服务食品安全监督动态等级评定表》的指标考核⑤该评定表中的9项一级指标中的8项指标是关于服务业者的软硬件指标及其日常管理规范，而直接关于食品安全的指标，主要是第8项关于“食品添加剂”。如果某餐饮服务业者将死鱼红烧后当活鱼卖，根据评定表所列指标，似乎对评级结果没有影响。，可以获得“优秀”的评定。但是，其提供的食品安全水平一定高吗？⑥我们知道食品安全水平有高低之分，如果用百分比计算，则可以从低到高直到百分之百的安全。那么，对人体的健康影响究竟要达到什么样的百分比才是安全的，确实比较难评定。任何一家餐饮服务业者提供的食品质量肯定有好差之别，但是我们不能认为将“分级管理”评定为“C”的业者，其食品质量一定是差的。也就是说，我们不能将食品的安全水平与食品的等级水平相混淆。而“分级管理”恰恰就把这两者混淆了。消费者能接受这样的评定结果吗？“百年老店”的生存之道就是消费者的认可，而不是哪个部门的“评定”。“奖杯不如口碑”最好地诠释了公众的心态。如果将“分级管理”的价值定位于提高餐饮服务业者的诚信经营和规范操作等级，从而引导餐饮服务业者“以评促建”、“以评促改”，真正树立诚信经营的社会责任，而不是评定餐饮服务业者的食品安全等级，我们认为这样的定位更能够体现“分级管理”的价值。

二、食品安全监督量化分级管理的工具理性

工具理性体现了通过实践的途径确认工具（手段）的有用性，从而追求事物的最大功效，为人的某种功利的实现服务。它的一个基本特点是纯粹从效果最大化的角度考虑，而漠视人的情感和精神价值。“分级管理”作为一项外部管理制度①区别于行政部门内部管理制度。，涉及到监管者与被监管者、社会第三者（公众）的利益关系，而且他们之间的利益关系难免会发生一些冲突。当发生利益冲突时，如果渗透着监管者或者被监管者的情感因素，那么，对这一制度本身的评价将无从入手。在“分级管理”制度目标既定的前提下②假定“分级管理”的目标是就餐饮服务业者的“诚信经营和规范操作”进行等级评价。，非常有必要从纯粹的工具理性角度，对《餐饮服务食品安全监督动态等级评定表》的科学性、合理性进行考量。如果“等级评定指标”设计是科学合理的，在实践应用中就既能保障制度目标的实现，又能够提高实现目标的效率。

（一）主观性指标导致评定结果的不确定性

国家食品药品监督管理局发布的《餐饮服务食品安全监督动态等级评定表》（以下简称“等级评定指标”），共设计了9项一级指标，涵盖了餐饮服务的各个环节，一级指标下又设计了58项二级指标。这些指标既有客观性指标又有主观性指标。例如，采购贮存环节中的“是否符合索证索票、查验记录要求”即是客观性指标，可以直接用“是”或者“否”评价；而加工制作环节中的“凉菜配制、裱花操作是否符合要求”，就可能因厨艺师运用的手法、刀法等“工艺”性因素的不同而不同，很难制订统一的标准。纵观“等级评定指标”，类似的带有主观评价色彩的指标并不少，其结果必然在评定中融入评定者的情感从而使评定结果的不确定性大大增加。从工具理性考量，这样的等级评定应尽可能地减少主观性评价指标。

（二）“等级评定指标”应准确体现分级管理目标

如果将“分级管理”的价值定位于前面提到的“餐饮服务食品安全等级”，根据餐饮服务单位过去12个月期间的动态等级评定，年度平均分在9.0分以上（含9.0分）为优秀；年度平均分在8.9分至7.5分（含7.5分）为良好；年度平均分在7.4分至6.0分（含6.0分）为一般。”那么我们通常认为被评定为“优秀”的食品安全水平高，而被评定为“一般”的食品安全水平不高，而没有被评定等级（除了新办餐饮服务业者）的可能存在较危险的食品安全隐患。但是，设计的“等级评定指标”能否真正起到衡量食品安全水平的目的？我们认为非常困难。大家知道，“无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的食品才是安全的。③《食品安全法》第99条第一款第2项。然而，“等级评定指标”体系中，对餐饮服务业者提供的食品是否符合食品安全的指标非常少④我们认为主要体现在“食品添加剂”环节中的3项二级指标。，而绝大部分是涉及餐饮服务业者的“食品卫生”条件的指标。对食品的安全性风险评估是一项非常专业的工作，就现有的“等级评定指标”体系难以保证向消费者提供某一餐饮服务业者提供的食品是安全的或者是不太安全的信息。

（三）“等级评定指标”应符合效率要求

不断暴露出来的食品安全问题，为加强食品安全监管提供了强烈的社会需要。“分级管理”中如何运用少而精的指标、提高“等级评定”的效率，则考量着监管者的智慧。特别是将“分级管理”建设成长效、常态性的监管工作机制，更需要考虑监管资源和餐饮服务业者的承受力。如果政府监管资源不足，常态化的“分级管理”就很难实现；如果企业不能承受，就会使“分级管理”变成“扰民”管理。解决的办法之一，就是使“等级评定指标”更加简单化。

（四）建议“等级评定指标”与其他制度的对接

各地的“等级评定指标”，特别是有可能真正影响食品安全的因素或者是与食品安全监管的其它制度，如食品安全的追溯制度、召回制度、关键点控制制度、诚信记录制度等相关联的一些因素，尽可能做到全国统一。虽然“分级管理”《通知》指出“省级食品药品监管部门应结合本地实际情况，制定具体实施方案，细化评定内容和要求”，《通知》能够从我国的国情出发，考虑各地区经济发展水平、饮食文化、传统习惯等，而不是搞“一刀切”的“等级评定指标”，允许各省级监管部门制订具体评定内容体现了实事就是的精神。但是，从保障消费者食品安全权利角度来看，应尽量减少各地在重要指标上的差异性。另外，我们认为作为“分级管理”结果的等级公示牌，其基本功能是起公告作用，完全可以在全国范围内统一。

三、食品安全监督量化分级管理的的程序理性

制度的理性是制度内在的基本素质，是人们遵守制度的客观依据。任何一项制度是否具备理性素质，除了价值目标界定外，还应体现在理性的程序之中。程序理性通过自身的形式性和合理性实现着制度的理性价值。制度价值的实现很大程度上依赖于程序理性的形式价值和尊严价值的实现以及实现的程度。

“分级管理”制度价值的实现有赖于各地食品药品监管部门在监督量化分级管理工作中能否真正“做到标准公开、尺度统一、过程透明、结果公正”。作为行政程序之一的监管，其程序理性的基本要求是公开、公平、公正。那么，如何从制度上保障“分级管理”程序的公开、公平、公正？我们认为应辅之以下的机制。

（一）行政监督机制

“分级管理”《通知》中明确各地食品药品监管部门应按照“谁许可、谁监管、谁分级、谁负责”的原则。那么，监管部门应该向同级政府、同级人大负责，还是向消费者负责？除了负行政责任外，是否要负民事责任？《通知》中没有表述清楚。当然，如果违反各类行政许可、行政监管行为，应该承担什么责任，已经有相关的法律法规，如《食品安全法》、《食品安全法实施条例》、《餐饮服务许可管理办法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》等都有专门的法律责任的规定。但是，对“行政评级”行为则没有现成的责任制度可循。虽然《通知》指出“省级食品药品监管部门要制定餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作纪律，确保执法人员在等级评定过程中客观、公正；对于餐饮服务单位有关等级评定工作的投诉和意见，要及时核实、认真处理。”但是，仍然缺乏必要的责任制度。“行政评级”不同于行业协会等自治性机构的评级，“行政评级”依托于行政权力，就有必要形成对行政权力的内部监督机制和外部救济渠道。

（二）行政复议和行政诉讼机制

由政府食品药品监督管理部门实施的“分级管理”，应属于具体行政行为。对具体行政行为，行政相对人有权提起行政复议或者行政诉讼。在“分级管理”实施过程中，监管者需要依据餐饮服务业者提供的资料进行评价，对现场进行考察，然后得出“优秀、良好、一般”的评价结果。如果餐饮服务业者对评级结果不服，就会运用行政复议或者行政诉讼的救济措施，而各级食药局当被告也就不能回避了。一旦发生行政诉讼，那么涉及58项之多的等级评定指标及其事实就是主要的证据，监管机关需要有效地提供证据（行政诉讼的举证责任由行政人承担），也是程序理性的应有之义。

（三）损害救济机制。在等级评定为“优秀”的餐饮服务企业就餐，发生了食品安全事件，是否可以申请政府赔偿，或者由政府与该餐饮服务企业承担连带责任？同样，如果在“优秀”等级餐饮服务企业就餐造成了损害，是否可以获得在“良好”或者“一般”的餐饮服务企业所造成的同样损害获得更高的赔偿（惩罚性赔偿）？《通知》指出：“各地食品药品监管部门要通过报纸、广播、电视、网络等多种途径，广泛宣传监督量化分级管理工作。积极开展‘寻找笑脸就餐’宣传活动，使公众进一步增强健康消费意识，主动寻找餐饮服务食品安全等级较高的餐饮服务单位就餐，形成全社会共同关注饮食安全的良好氛围。”①国家食品药品监督管理局印发《关于加快推进餐饮服务食品安全监督量化分级管理工作的通知》。然而，消费者基于对政府评级的信任主动到“优秀”等级的餐饮服务企业就餐，尽管企业作为责任主体应承担相应的民事责任，而作为等级评定的监管部门是否也应该承担一定的民事责任？

一项在程序上是公平的而且有畅通救济渠道的制度才有生命力，才能在监管部门、被监管者、消费者等相关主体的反复博弈中，逐渐走向完善、走向成熟。

四、结语

“分级管理”是一件大事，涉及到各方利益主体，则应兼顾到各个利益主体的利益。“分级管理”是一件有意义的事，要将有意义的事做好，“顶层设计”时应尽可能地做到科学、合理。“分级管理”需要投入巨大的财政等资源，将有限的资源运用到“刀刃”上，应提高资源的利用效率。“分级管理”是一项新举措，应该有开放的心态，提供畅通的建言渠道，从而使制度更加充满各种“理性”。提高食品安全，保障公众生命和健康是一项社会责任，人人有责。只有在大家的共同努力下，形成良好的社会氛围，才能实现这样的目标。“包容”是当下社会需要提倡的基本态度之一。一项新举措存在这样那样的问题在所难免，我们同样要以包容的心态对待它。本文论述的目的并不是对一项新制度挑刺，而是希望这项制度设计得更好，作用发挥得更好。