图书馆网页深度链接案引发的争议与侵权防范

詹启智

(河南财经政法大学 公共法学院，河南 郑州 450002)

链接是网络的基本技术，无链接则无网络。链接作为中立的技术手段，并不存在侵权之嫌。但是使用链接技术的人，则在法律上是能够构成侵权的。链接按照侵入被链网站的程度，大致可分为一般链接和深度链接。一般链接，也称为普通链接，不承担侵犯著作权的赔偿责任已成为普遍共识，但对深度链接是否侵权则有不同认识。在深度链接纠纷中，基本上都是被链网站作为原告向设链网站主张权利。北京三面向版权代理有限公司(简称原告)诉重庆市涪陵区图书馆(简称被告)深度链接案是目前少有的以受让著作权人身份与设链网站、被链网站没有任何关系的一起诉讼案。该案的判决，引发了多年来对深度链接是否侵权等的许多争论。本文以此为线索，探讨深度链接及其侵权防范问题。

一、基本案情与审理判决

1.基本案情

在2006年8月9日至2007年4月24日期间，被告为了方便读者网上查询及阅读，通过江西新余电信网站链接了《销魂一指令》的内容。被告只是通过上述网址链接《销魂一指令》的文章内容，其网站没有占有、存储、转载该作品内容。

2.审理判决

一审法院依照我国《民法通则》第94 条、第106条第1 款、《信息网络传播权保护条例》第23 条之规定驳回了原告的诉讼请求。原告不服判决依法上诉到重庆市高级人民法院。高院认为，从该案查明的事实看，以普通网络用户的网络知识程度和阅读网络内容的习惯，网络用户不一定知道被告的网站同其他网站已建立了链接，其内容服务提供者已并非被告，从而使网络用户误认为其内容仍为被告提供。被告的行为应属“深度链接”，但被告未尽到注意义务，侵犯了权利人的信息网络传播权和获得报酬权。依法应承担相应的民事责任。随撤销一审判决，支持了原告诉求［1］。

二、深度链接纠纷案引发多年研究与争议

因该案系全国第一例公共图书馆链接服务著作权纠纷案［2］，2008年8月重庆高院的判决引起了巨大反响和多年争论。

该案一经判决，即引起了国家社科基金项目(08BTQ001)的注意。2009年项目成果即对该案引起图书馆危机的管理进行研究。项目完成者秦珂认为，通过该案图书馆在应对版权危机中之失在于疏于防范，其得在于积极应对，并提出了应关注图书馆版权危机演化的新特点，深入开展图书馆版权危机管理的研究，加强对图书馆危机管理人才的培养等建议［3］。

2010年，韦景竹对该案的分析认为，判决将被告的侵权行为认定为与其他侵权人的共同侵权，是不适当的。同时提出了图书馆应积极考量本馆的版权风险和版权策略，注意著作权人保护著作权意识的变化，发挥行业组织的作用，建立妥善解决图书馆行业的知识产权风险的长效机制和行业预警机制［4］。这一年北大王一帆、郑晰少、唐开敏三学子也对该案进行研究，认为深度链接从本质上是一个伪问题，深度链接的认定缺乏判断标准，以此界定侵权更是无法可依。但认为图书馆在提供链接服务过程中应建立完善的设链规则，降低链接所引发的法律风险，要及时、认真地对待侵权通知，及时断开相关链接［5］。

2011年，重庆市高级法院法官黑小兵再次对该案进行研究，认为该案的意义在于，法院在坚持网络链接服务提供者承担间接侵权责任的前提下，对提供普通链接和深度链接服务的服务提供者的注意义务进行了明确区分［6］。朱华顺则认为，链接不构成传播意义上的提供，因而也不存在侵犯信息网络传播权问题。合理使用链接技术可以将网络上分散、无序的信息资源按照设链者的意愿完美地组合搭配，为数字图书馆提供高效优质服务提供了极大的便利。为更好地运用这项技术为数字图书馆服务，减少或避免版权纠纷应完善版权制度，增强版权意识，建立图书馆版权联盟和行业预警机制［7］。

2012年，学术界对该案的研究仍在继续。靳惠认为，该案开了公共图书馆从事链接服务承担民事赔偿责任的先河，并对图书馆保护著作权策略进行思考，认为要充分认识图书馆著作权地位的变化，科学规范图书馆使用著作权行为，采取主动积极的图书馆自我保护措施，对链接服务涉及的作品进行技术保护等［2］。

在对该案的研究中，秦珂、黑小兵、靳惠等对判决无异议。韦景竹对判决有些微词，认为以共同侵权判决让图书馆承担连带责任甚至是全部责任是不公平的［4］;北大三学子提出深度链接是个伪问题［5］;朱华顺甚至认为，链接不存在侵犯信息网络传播权的问题［7］。

三、深度链接是否侵权以及是否应当承担赔偿责任

1.进入“避风港”保护的链接与深度链接的根本区别

《信息网络传播权保护条例》(简称条例)颁布之后，为了学习、理解和掌握，国务院法制办公室文卫法制司参与制定该条例工作的同志，编写了一本《条例释义》。该书认为，本条例所称链接服务，是指网络服务提供者在所属网站提供的某信息标题后放置(亦称埋置)存放该信息详细内容的网络地址，用户点击该标题后，网络服务提供者自动给用户提供出该信息的内容［8］56。这应当是最为权威的对链接服务的解释。詹启智经研究认为，进入“避风港”保护的网络链接服务具有公开性［9］。

该案判决中，重庆高院给出了一个深度链接的概念。深度链接的基本特性即误认性(也称为内容来源隐藏性——笔者注)，使网络用户误认为其内容仍为被告提供［1］。深度链接的这一“误认性”与进入“避风港”保护的网络链接服务的“公开性”形成了鲜明的对比。

深度链接并不是重庆高院发明和归纳出来的新概念。该概念在《条例》发布之前即已存在。据笔者检索的初步材料证明，2005年9月14日，朱秀平就对链接与深度链接进行深入研究并提出下列基本观点:对设链者还是应有所规制。一是设链者对“链接”具有可控性、过错性、人为性并导致误认性，“这种深度链接未经版权人许可，显然已侵犯了他人作品的信息网络传播权”［10］。朱秀平的这些基本观点目前已得到司法界的广泛认可。

2007年深度链接已成为争议焦点。2007年7月26日，我国著名版权专家，北京市新闻出版局副局长王野霏和赵红仕共同提出深度链接具四大特点，即下载服务一体化、搜索链接自动化、网络链接实时化、资料来源虚拟化。笔者认为，王野霏等概括的四大特点最终表现为误认性，模糊了内容来源的公开性［11］。这就是一般链接与深度链接的本质区别。

2.深度链接服务应当承担侵权的民事赔偿责任

过错责任是民法上承担赔偿责任的基本归责因素。重庆高院课以被告承担民事责任，是以被告未尽合理注意义务之过错［1］。司法上课以深度链接者侵权民事赔偿责任，并非重庆高院始，也非重庆高院终。

2008年2月23日，上海浦东法院审理了迅雷公司提供《伤城》影片的深度链接被判赔偿优度公司15万元的网络传播权案。审理该案的主审法官徐俊认为，《伤城》影片的全部搜索下载过程都是在迅雷网站的网络环境中完成。“对于这种‘隐藏’，提供该种搜索链接服务的网站尤其应尽到被链影片合法性的勤勉注意义务。”［12］

2009年浙江省舟山市中级人民法院审理北京舜元坤公司诉中国电信舟山分公司深度链接影片《对攻》一案。该院法官徐旭涛认为，深度链接行为是一种有意识行为，设链者对被链对象的资源进行加工处理，其加工的结果以逐层递进的菜单形式引导选择，形成与被链接网站系统资源相互对应的深层次的链接关系。该链接关系如同前台与后台之间的服务关系，两者之间形成了一种密切偶合的对应关系，被链网站在这一链接行为中充当了设链者网站的外部存储器。设链者的设链行为是企图通过这种链接行为，使被链网站上的信息作为自己网站的内容提供给用户游览，从而使被链网站上的侵权信息得到了更广泛的传播，设链者实际上起到了帮助传播的作用，参与和帮助其他网站实施侵犯他人信息网络传播权的行为。因此，设链者应承担侵权责任［13］。

派博在线(北京)科技有限责任公司(原告)诉北京迈思奇科技有限公司(被告)案判决指出，即使迈思奇公司提供的是链接服务，亦不能免除其赔偿责任，因为:首先该链接直接指向被链网站中的PDF 文件，形成了与之相互对应的深层次的链接关系，并未显示被链网站的其他信息;其次，迈思奇公司在庭审中明确表示涉案软件在抓取PDF 文件地址的过程中，有人工进行干预;再次，从涉案软件的工作状态看，用户只需通过该软件，而无需通过被链接网站，即可满足其下载和浏览的需求［14］。

因此，理论界和司法界对深度链接的性质认识越来越清楚，深度链接设链者多因未尽合理注意义务［1］、勤勉注意义务［12］或因之有意识行为、参与和帮助［13］或人工干预［14］等之过错，不具有进入避风港保护的条件，应当承担赔偿责任。

3.深度链接服务者法定的注意义务与共同侵权责任

网络服务提供者的注意义务应由法律规定和赋予。现代世界各国的著作权法律都给提供网络服务者包括提供深度链接的网络服务提供者赋予了一定的法律义务。我国《著作权法》和《条例》对此都有明确的规定。《条例》第23 条规定该注意义务［8］86。

对于设链者是否明知或应知即过错的判定是不同的。对于明知，一般仅以设链者接到权利人的通知为标志，通知前为不明知，仅承担停止侵权的民事责任;如接到通知后未断开链接即停止侵权，则应承担赔偿责任。在一般链接中通知构成了是否承担赔偿责任的分水岭。在实际司法实务中，被告为逃避责任，接到通知情况下往往还不承认接到了通知的事实［12］，更没有任何一家设链者承认其属于应知者。因此对于应知的判定则较为复杂。

根据实践经验，王野霏等总结了应作为认定“应知”的六个重要条件并提出了深度链接服务提供者“明知或应知”的认定标准绝不仅仅限于权利人的“通知”，即使权利人没有发“通知”，根据案件审理查明的事实，如果存在前面所介绍的认定“应知”的几种情形，应当果断做出认定的重要观点［11］。王野霏的“认定应知的重要条件”和“果断认定”观点，基本上都得到了司法界的认可，具有较大的影响。

2011年3月朱华顺提出的深度链接不构成传播意义上的提供，不存在侵犯信息网络传播权问题［7］，2011年9月上海浦东新区人民法院陈惠珍撰文认为，深度链接应属间接侵权。判断行为人过错的万变不离其宗的方法就是考察两个方面，一是行为人对被传播的内容是否有所作为;二是行为人由这些内容的传播是否获利。这两个条件只要符合其中之一，又有客观上帮助传播的效果，行为人都构成间接侵权，除了承担停止侵权的责任外，还应承担赔偿损失的民事责任［15］。深度链接不是系统自动搜索而建立，设链者必然对传播内容有所作为。设链者不构成传播意义上的提供，不构成直接侵权，但却构成间接侵权。直接侵权和间接侵权侵犯的都是信息网络传播权［1，13］。在此情况下，至于韦景竹提出的深度链接是否应承担共同侵权责任［4］，前引《条例》第23 条，已经做出了最权威的回答。

4.对深度链接应知即过错的认定，成为倾向性主流观点

随着理论研究与司法实践探索的深入，对深度链接应知过错的认定，已写入2009年12月30日浙江高院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第30 问答［16］和2010年5月19日北京高院发布《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第20 条规定之中［17］。2012年4月22日，最高法院发布的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》，第十一条第二款第一项将“通过对热播影视作品、流行度较高的文字作品、音乐作品设置榜单、目录、索引并提供深层链接服务的”［18］作为网络服务提供者“应知侵权”情形之一，反映了最高法院的倾向性意见。虽然在最后通过的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中删除了深层链接字样，在第十条中规定“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”深度链接侵权应承担赔偿责任，已成为理论界和司法界的主流观点。北大三学子提出的“深度链接是个伪问题”这个命题，已被充分证明是个真真切切的伪命题［5］。

四、本案的普世意义与侵权防范

本案因发生于图书馆界，因此图书馆界以及不少研究者均将视野囿于图书馆界，多从对图书馆界的影响进行研究。但笔者认为，本案固然对图书馆界具有重要影响，但其影响和启示则可跨越整个互联网世界，对网络服务提供者和权利人防范侵权都具有重要意义。

1.本案对包括图书馆界在内的互联网世界的普世意义与侵权防范

对于该案，研究者从不同角度探讨了对图书馆的启示及其影响。笔者认为，这些观点都有一定的意义。但似乎都没有找到该案对图书馆乃至整个网络界的普世意义。因一起著作权诉讼案而大谈图书馆版权危机［3］似有危言耸听之嫌，以此进而言称建立图书馆联盟和行业预警机制［4，7］，此举虽然重要，但是运营成本巨大且难具有实际的可操作性。笔者认为，概言之该案对图书馆界乃至网络界侵权防范最为重要且具有可行性的普世意义在于:

第一，图书馆和互联网界应当树立链接具有版权风险的意识。理论界和实务界对链接服务是否侵权，有一个重要误解。这就是认为，一般链接不承担侵权责任。笔者认为，这是错误的。一般链接也应承担侵权的民事责任，因其不明知或应知链接作品是侵权的即无过错，因而只承担断开链接即停止侵权的责任，不承担赔偿责任。这就是世界各国设立通知删除简易程序保护权利人合法权益的法理基础。但是，我们不能将“避风港”视为完全的“保险箱”，只要是链接，都不承担赔偿责任。该案终结了链接不侵权的神话。因此，我们应当树立在接到通知或警告情况下链接服务已是成立的侵权行为，除了承担停止侵权责任和有反通知外，在明知或应知的情况下，还要承担赔偿责任的版权风险意识，切不能被“神话”所误导。

第二，图书馆和互联网界在发生侵权时，应积极和权利人进行协商，尽量避免或减少损失。本案原告发现侵权后，及时给被告发出了通知。被告收到通知后，仅仅向原告表明其是链接行为后便无下文。笔者认为，被告的行为是受到链接不承担赔偿责任的影响所致。当时如果被告能够积极与原告进行协商，以公益服务为谈判的切入点，争取免于赔偿，至少可以做到减少赔偿数额，减少损失。该案在诉讼过程中，被告不仅赔偿了原告的经济损失，还要承担一审、二审的诉讼费，此外还要承担其委托代理人发生的费用。被告没有进行任何赔偿的协商工作，是引起诉争的重要原因。

第三，正确认识图书馆公益文化机构的性质在侵权中的作用。在图书馆界还有一种不当认识，认为图书馆是公益文化机构，不应承担赔偿责任。对本案的讨论中就有“一些著作权人和司法机构实际上已经将图书馆的网站与其他商业网站同样看待，图书馆作为网站的经营管理者，亦被看作与其他商业网络运营商一样的网络服务提供者，在司法上同样对待。”［4］这种认识就是公益性文化机构应具有特殊性的错误认识的表现。对此，后来研究者秦珂已有较为明晰的认识［3］。本案告诉我们，公益性文化机构的性质只能是在赔偿数额确认上的一个酌定因素，不是免予侵权责任的挡箭牌，我们不应扩大公益性文化机构性质在司法上的作用和意义，而应切实重视版权问题。

第四，网络链接服务应该学会规避风险。链接服务是业界增加内容服务量和提高服务水平的重要技术手段。同时又为被链者的内容服务扩大传播和广告服务提供了帮助。因此，设链者应做到以下几点:一是任何链接服务均要征得被链者的同意。无论是一般链接还是深度链接，涉及的都是被链者的汇编作品。链接是对他人汇编作品的一种使用行为。因此，经得被链者的许可，是著作权法的基本要求。二是尽可能签订书面许可合同，明确链接著作权风险与责任，以及责任分担。特别是在深度链接上这是应特别注意的问题。该案中被告深度链接未经被链者许可［1］，不仅侵害了原告的著作权，而且还侵害了被链者的汇编作品著作权，在发生侵权责任后，被链者对该始发于被链者的共同侵权不会承担责任，这也是一审中法院未同意被告追加新余电信公司的原因所在。

2.本案对权利人的普世意义与侵权防范

第一，通知是维权和侵权防范最为重要最为简易的有效手段。最高法院的司法解释和《条例》都规定了通知程序。在权利人取得侵权证据(主要是公证证据)后及时通知是著作权人发现侵权行为后的第一要务。通知有三大要义:一是能够及时制止侵权。二是取得侵权人明知的证据。在无应知证据情况下，通知后继续链接应承担赔偿责任。三是防止侵权行为继续和防范侵权损失扩大。

第二，依法进行维权。本案中原告在通知后，被告未予或拒绝对权利人提出的赔偿请求进行回应，是发生诉争的重要原因。原告在提起诉讼后在一审败诉的情况下，坚持上诉，最终保护自己的合法权益。同时也为图书馆界等网络服务者提供了增强版权意识等启示，为网络服务提供者敲响了版权警钟。

3.网络界与权利人应努力实现合作共赢

诉讼仅仅是一种手段，而不是目的。版权作品只有经过广泛传播才能发挥应有的社会效益和经济效益。停止侵权不等同于停止使用。在权利人与网络服务者的侵权纠纷中，如何实现停止侵权而不停止使用应当是使用者与权利人共同考虑的问题。权利人一般都希望自己的作品能够在传播中不断满足社会公共利益需要的同时获得应有经济利益;使用者也希望在传播作品时获得经济效益和社会效益。这就是权利人和使用者基于作品使用行为产生的共同利益点，这是实现和谐共赢之基。网络界和权利人均应把握实现和谐共赢之机。

［1］北京三面向版权代理有限公司与重庆市涪陵区图书馆侵犯网络著作财产权纠纷案［EB/OL］．(2009－01－31)［2012－11－2－30］．http://www．cqlsw．net/Case/wangluo/20090131123607．html．

［2］靳 惠．“避风港”规则与图书馆的著作权法律责任——我国第一例、第二例公共图书馆链接服务著作权纠纷案评析［J］．图书馆，2012(5):102－104．

［3］秦 珂．从一起信息导航服务典型版权案件谈图书馆对版权危机的管理［J］．管理学刊，2009(2):98－101．

［4］韦景竹．图书馆工作中的版权侵权责任分析与启示［J］．图书情报工作，2010(1):54－57，138．

［5］王一帆，郑晰少，唐开敏．从三面向公司诉重庆市涪陵图书馆一案看图书馆的的连接服务［J］．图书馆工作与研究，2010(6):9－11，14．

［6］黑小兵．网络链接侵权法律问题研究［J］．科技与法律，2011(4):68－73．

［7］朱华顺．数字图书馆链接服务的著作权分析［J］．现代情报，2011(3):59－61．

［8］张建华．信息网络传播权保护条例释义［M］．北京:中国法制出版社，2006:56．

［9］詹启智．“避风港”保护的网络链接服务具有公开性——兼论与网络转载的联系与区别［J］．出版发行研究，2011(11):67－70．

［10］朱秀平．深度链接侵犯版权人的信息网络传播权［N］．人民法院报，2005－09－14(B03)．

［11］王野霏，赵红仕．深度链接类侵权纠纷的对策［N/OL］．知识产权报，2007－07－26［2012－12－ 01］．http://www．sipo．gov．cn/mtjj/2007/200804/t20080401_361089．html．

［12］严剑漪．都是“链接”惹的祸［J］．中国审判，2008(3):33－36．

［13］徐旭涛．网络深度链接之侵权界定［J］．人民司法，2010(20):95－98．

［14］匿名．深度链接构成侵权——派博在线(北京)科技有限责任公司与北京迈思奇科技有限公司侵犯著作权纠纷案［EB/OL］．(2012－04－15)［2012－12－02］．http://www．bjzscqls．com/article_show．asp?article_id=2574．

［15］陈惠珍．深度链接的可归责分析［EB/OL］．(2011－ 09－ 23)［2012－ 12－ 01］．http://www．hshfy．sh．cn/shzcw/gweb/xxnr_view．jsp?pa=aaWQ9MTg4NDkzJnhoPTEPdcssz．

［16］浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见［〔2009〕6 号］［EB/OL］．(2011－12－26)［2012－12－01］．http://zzq．lawtime．cn/sfjs/20111226104763_6．html．

［17］奚晓明．北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见［J］．知识产权审判指导，2010(2):17－23．

［18］最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)［EB/OL］．(2012－04－22)［2012－12－01］．http://www．court．gov．cn/xwzx/fyxw/zgrmfyxw/201204/t20120422_176202．htm．