瑕疵证据的界定问题

吕升运

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、引言

2010年6月13日，两院三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下分别简称《非法证据排除规定》、《死刑案件证据规定》)，在证据学上提出了“瑕疵证据”这一具有重要理论创新意义的概念。该概念提出后，一方面在理论上产生了如何界定瑕疵证据内涵的问题，另一方面在实践中也就必然要求解决如何认定某一证据是否属于瑕疵证据的问题——换句话说，也就是要解决瑕疵证据的外延到底有多大的问题。就现实状况来看，瑕疵证据提出后，学术界和实务界人士在非法证据和瑕疵证据这两个概念的运用上，都不同程度地出现了混用的现象。在理论研究中，非法证据的外延飘忽不定，对于非法证据与瑕疵证据到底是并列关系还是种属关系很多研究者语焉不详。在司法实务中也一样，二者经常被混同，在实践中尤为突出的现象是将非法证据视为瑕疵证据而允许侦查机关一再补正或者做出合理解释。然而，无论是误将瑕疵证据认定为非法证据而直接予以排除，还是将非法证据视为瑕疵证据而允许侦查机关一再补正或者做出合理解释后使用，都会在实践中造成比较严重的负面后果。前者不仅可能导致非法证据排除规则适用范围的不当扩张，而且可能影响案件证据链的形成，进而影响刑事诉讼打击和惩罚犯罪的时效性。后者则易于导致非法证据排除规则的虚置，从而使《刑事诉讼法》在人权保障目的与犯罪控制目的二者之间出现失衡，最终在价值取向上倒向对犯罪控制目的的不当追求。由此就可以看出，对瑕疵证据进行明确的界定，无论是对理论研究而言，还是对司法实务而言，都具有十分重要的现实意义。

笔者认为，对瑕疵证据进行有效的界定，意味着我们首先要从理论上明确界定瑕疵证据的内涵，其次要在实践中准确划定瑕疵证据的外延。实际上，这两个问题紧密相关，只有从理论上厘清了瑕疵证据的内涵，才有可能在司法实践中正确认定某个特定的证据是否属于瑕疵证据，并最终有助于准确划定瑕疵证据的外延。本文将围绕上述两个问题展开分析。

二、如何在理论上界定瑕疵证据的内涵

笔者认为，要在理论上正确界定瑕疵证据的内涵，必须要处理好以下三个问题:

(一)理顺非法证据与瑕疵证据之间的逻辑关系

这是我们正确界定瑕疵证据内涵的前提和基础。如上所述，自两个证据规定发布以来，在瑕疵证据的认定上产生了很大的混乱。之所以出现这些问题，是由于在两个证据规定未出台之前，只有合法证据和非法证据之分，无所谓瑕疵证据。在此种情形下，证据的种类界分是非常清晰的——合法证据与非法证据，非此即彼，泾渭分明。而在两个证据规定出台之后，由于出现了瑕疵证据的概念，因此，也就有了非法证据与瑕疵证据这两个概念之间交叉混杂的问题。

笔者认为，两个证据规定发布之前将证据划分为合法证据与非法证据的做法，尽管在理论上和实践中具有明确不易混淆的优势，但是，这样一种划分方法抹杀了违法取证手段在违法程度上的差异，进而掩盖了不同程度的违法手段所取得的证据在证据能力上的应然区分。基于此，笔者认为，出于理论研究和法律适用的方便性和有效性考虑，在两个证据规定发布后证据种类适应实践需求由两种裂变为三种的情形之下，应当进一步推进和规范证据种类的划分，理顺非法证据与瑕疵证据之间的逻辑关系。笔者建议，首先，将证据按照是否合法区分为合法证据和合法证据以外的其他证据;其次，将合法证据以外的其他证据按照违法的程度区分为严重违法证据(非法证据)和轻微违法证据(瑕疵证据)，这样，整个证据就被划分为三类:合法证据、非法证据和瑕疵证据，其中，非法证据与瑕疵证据同属于合法证据以外的其他证据。与此相对应，这三类证据在证据能力上也被区分开来，分别是具有证据能力、无证据能力和证据能力待定。笔者认为，这样一种分类法，既符合逻辑上的两分法的要求，也符合实践中证据种类多样化的实然状态，而且还避免了以往学术研究和司法实务中非法证据这一概念其外延忽大忽小、不断流变的问题。只有在逻辑上理顺非法证据、瑕疵证据二者之间的逻辑关系，才可能从根本上为瑕疵证据的界定奠定一个坚实的基础。不解决这一问题，我们在理论研究和司法实务中就会出现各说各话、越说越乱的局面。

(二)明确非法证据与瑕疵证据之间的根本区别

这是我们正确界定瑕疵证据内涵的核心所在。根据主流的理论，非法证据与瑕疵证据的主要分水岭在于取证手段是否侵犯了被追诉人的宪法性权利。即如果取证手段侵犯了公民的宪法性权利，那么，取得的证据即为非法证据，就应当被无条件地排除;相反，如果取证手段并未侵犯公民的宪法性权利，那么，取得的证据即为瑕疵证据，就应当被归入可补正的证据范围。笔者认为，除了宪法性权利这一标准，还应当包括与宪法性权利相当的一些重要价值。这是因为:一方面，记载宪法性权利的宪法及法律总是滞后于生活的，要充分保障公民的基本人权，就必须赋予法官以人权保障为导向的自由裁量权，允许其在司法实践中审时度势，在必要的情形下理性突破既有的判断标准;另一方面，随着经济全球化的不断推进，一系列有关人权保障的国际公约不断出台，对于那些已经为我国政府所签署并批准的国际公约，法官在认定瑕疵证据时必须要考虑其所倡导的一些普适价值。可以说，取证手段侵犯公民宪法性权利及其相当价值，是非法证据最为本质的内涵。而没有侵犯公民宪法性权利及其相当价值但又确实不符合法律规定，则是瑕疵证据最为本质的内涵。

(三)明确瑕疵证据的基本特征

这是我们正确界定瑕疵证据内涵的基本要求。对这个问题的回答有助于我们在实践中正确认定瑕疵证据，避免将瑕疵证据与非法证据相混淆。作为一种特殊的证据种类，瑕疵证据既不同于合法证据，也不同于非法证据，其具有客观性、关联性、轻微违法性和效力待定性等四个基本特征。

瑕疵证据与合法证据最大的区别在于瑕疵证据具有轻微违法性，并且效力待定，其有可能转化为合法证据，并由此而具有可采性，也有可能由于无法补正或者做出合理解释而丧失可采性。瑕疵证据的轻微违法性决定了其具有向合法证据转化的可能性;瑕疵证据本身具有的客观性和与待证事实之间的关联性决定了其具有向合法证据转化的必要性。而合法证据不具有违法性，并且，从效力上看其具有无须转化的可采性。客观性和关联性是瑕疵证据与合法证据的共同特点，瑕疵证据所具有的轻微违法性一般不会对证据的客观性和关联性产生很大影响，尤其在实物证据方面更是如此。

瑕疵证据与非法证据的最大区别，首先，体现在违法程度的轻重上，瑕疵证据侵犯的是公民的一般性权利和一般性价值，甚至不侵犯任何权利;而非法证据侵犯的则是公民的宪法性权利及其相当价值。其次，体现在效力上。瑕疵证据如上所述，在效力上是待定的，其有可能转化为合法证据，由此而具有可采性，也有可能由于无法补正或者做出合理解释而丧失可采性;而非法证据在效力上是明确的，其确定地被排除在定案根据之外。再次，体现在客观性和关联性上。瑕疵证据在客观性和关联性上与合法证据相差无几——如上所述，瑕疵证据所具有的轻微违法性一般不会对证据的客观性和关联性产生很大影响。而非法证据则不然，取证手段上的重大违法很可能使得所取得的证据丧失了客观性和关联性。刑讯逼供取得的口供就是一个典型的例证。

通过上述三点，我们可以给瑕疵证据下一个基本的定义，即瑕疵证据是指侦查机关在不符合法律规定的情形下取得的、尚未侵犯公民宪法性权利及其相当价值的、效力待定的证据。

三、如何在实践中界定瑕疵证据的外延

在我们从理论上界定了瑕疵证据的基本内涵之后，我们还需要在实践当中准确把握瑕疵证据的外延。笔者认为，司法实务人员可以考虑依次通过以下三种方法来认定瑕疵证据:

(一)根据现行立法有关瑕疵证据的正面规定来认定

这是最为直接的、也是要首先考虑运用的认定方法。比如，《刑事诉讼法》第五十四条规定:“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”一旦某一物证或者书证的收集“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”，此物证或者书证就应当被认定为瑕疵证据。再如，《死刑案件证据规定》第十四条规定:“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:(一)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;(二)询问证人的地点不符合规定的;(三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;(四)询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。”一旦某一证人证言在收集程序和方式上出现上述四种瑕疵，那么，该证人证言即应当被认定为瑕疵证据。类似的条款还有很多，比如，《死刑案件证据规定》第七条、第九条、第二十一条、第二十六条、第三十条等，《非法证据排除规定》第七条等，都是认定瑕疵证据的直接依据。很显然，这一认定方法简单、有效，且因为有着法律的正面规定而不会产生太多争议，因此，对司法实务人员来说非常实用。

(二)根据现行立法有关侦查行为操作程序的规定进行反向推断

如上所述，瑕疵证据是侦查机关在不符合法律规定的情形下取得的一种特殊证据。由此我们发现，从法律规定的侦查行为的操作程序着手进行反向推断，是认定瑕疵证据的另一种方式。值得注意的是，这种方法只能在立法对某类情形是否属于瑕疵证据取证行为没有做正面规定的情形下才能运用。

1.要从法律规定的侦查行为的操作程序着手进行反向推断。我国《刑事诉讼法》规定了八种侦查行为，对侦查行为的具体操作程序也进行了详细的规定。除通缉外，侦查行为的操作规范也就是调查取证应当遵守的具体程序。有关侦查行为操作程序的规定主要包括:《刑事诉讼法》第二编第二章关于讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、搜查、查封扣押物证书证、鉴定、技术侦查措施等侦查行为的规定;《公安机关办理刑事案件程序规定》与《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中有关侦查行为操作程序的规定等。有了上述规定，也就有了认定瑕疵证据的初步标准:一旦侦查人员违反上述操作程序取证，其取来的证据就很可能是瑕疵证据。

2.根据宪法性权利及其相当价值标准来判断是否属于瑕疵证据。值得注意的是，除了法律明文规定违反上述侦查行为操作规范取得的证据就是瑕疵证据的以外，司法实务人员不能武断地认为除此之外的其他所有的、违反上述侦查行为操作规范取得的证据同样都可以归入到瑕疵证据的范围，因为这些证据也有可能是非法证据。因此，要确定某一证据究竟是不是瑕疵证据，还需做第二步的工作，即判断这种违法取证行为是否侵犯了公民的宪法性权利及其相当价值。如果侵犯了公民的宪法性权利及其相当价值，就是非法证据;反之，就是瑕疵证据。

(三)在特定情况下还可以根据《刑事诉讼法》的目的来做有利于被追诉人的裁断

《刑事诉讼法》从根本上讲，是一部人权保障法。从这一点出发，可以解决很多立法没有规定或者有规定但规定不明确所导致的问题。在立法的空白或者模糊地带，司法实务人员应当朝有利于被追诉人的方向解释，而不能相反。如果一个证据很难判断其究竟属于非法证据还是属于瑕疵证据，这时可以看排除这一证据是否有利于被追诉人的利益，如果有利于被追诉人，那么，就应当将该证据解释为非法证据;如果排除该证据不利于被追诉人的话，就应当将该证据解释为瑕疵证据，尽可能通过补正或者合理解释使之转化为合法证据，甚至因其有利于被追诉人而直接转化为合法证据，无须补正或者做出合理解释。因此，司法实务人员应当时时提醒自己《刑事诉讼法》作为人权保障法的本质，只有这样，才能在处理疑难问题时保持正确的方向。

四、结语

从宏观趋势上看，随着《刑事诉讼法》不断迈向科学、规范和文明以及程序本位主义意识的日渐高涨，可以预见，在一个不利于被追诉人的证据身处非法与瑕疵之间难以分辨的时候，人们将会越来越倾向于将其认定为非法证据。让我们牢记美国历史上两位著名的大法官关于非法证据排除规则的一段精彩对峙吧。美国联邦最高法院大法官卡多佐在批判非法证据排除规则时认为，该规则仅“因为警察违法，就放纵犯罪”，其结果是让全体公众为警察的违法取证行为买单。若干年后，另一位大法官克拉克反驳说:“在有些情况下，这是事实。但是，正是为了维护司法尊严重要性的考虑，如果有必要让一个罪犯自由就让他自由好了。这是法律让他自由。”克拉克紧接着说:“摧毁一个政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律，更严重的是它不遵守自己制定的宪法。”克拉克大法官的这一番话，应当成为我们日常处理和认定瑕疵证据的思想指南，成为我们不断警示自己严格依法办事，同时力求通过非法证据排除规则来规范侦查机关取证行为的座右铭。

［1］万毅.论瑕疵证据——以“两个证据规定”为分析对象［J］.法商研究，2011(5).

［2］申夫，石英.刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力［J］.法学评论，1998(5).

［3］黄秀丽.瑕疵证据经补正均被采纳法官自由裁量引质疑［N］.南方周末，2011－09－23.

［4］樊崇义.人权保障原则得到充分具体体现［N］.检察日报，2012－05－09.

［5］王敏远.法学家眼中的刑事诉讼的进步［C］//郭书源.当代名家法治纵横谈.北京:中国检察出版社，2011.