从刑诉法羁押条款的修改分析检察机关的职能变革

俞海波

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

一、羁押的内涵与羁押审查的理论基础

之所以当代大多数国家(无论是英美法系还是大陆法系)的法律都把司法审查作为决定羁押是否采用和如何实施的一项基本原则，是因为作为法院做出生效判决之前最严厉、最有效的剥夺人身自由的强制措施，羁押涉及对公民宪法权利的限制。同时，各国也建立了完善的审查程序来实现保障刑事诉讼顺利进行和保障人权的双重目的。

(一)羁押的定义

从理论上看，一种观点认为，在我国，羁押不是一种法定的强制措施，而是刑事拘留和逮捕的当然状态和必然结果。“是指犯罪嫌疑人、被告人在法院做出生效判决之前被剥夺人身自由的状态”［1］(P4)。另一种观点认为，羁押应该符合域外大多数国家的定义，是强制措施的一种。其通常是指刑事诉讼中的专门机关对涉嫌犯罪者在法庭审判前予以关押的一种暂时剥夺其人身自由的强制措施，包括审前拘留、逮捕等［2］。笔者较为赞同前者观点，即认为羁押则仅指刑事拘留和逮捕之后所带来的当然状态。而本文所讨论的羁押也在该前提下展开。

(二)实施羁押所产生的影响——司法审查的必要性

一般认为，刑事诉讼活动中之所以规定了羁押的一系列措施，首先，为了保障刑事诉讼顺利进行，司法机关通过对犯罪嫌疑人采取羁押的措施减少其脱逃的可能性。其次，羁押一旦使用，也就剥夺了被羁押人的人身自由，消除了犯罪嫌疑人继续作案的可能性，从这个角度来说，羁押也具有预防犯罪的功能［3］(P195)。但是，在司法实践当中，羁押的效用经常被扩张利用或者说侦查、公诉机关把羁押变相使用。比如，以羁押作为侦查手段，即无论是否有足够证据或实施是否已调查清楚，都先行将嫌疑人羁押，然后再去调取证据;又或者以羁押作为提前应报的预支刑罚来安抚被害人一方及社会大众;等等。故而笔者认为，对于是否采用羁押，其内在推动都是基于一种可能性的判断，而非实然的判定。所以，要减少可能发生的羁押权力滥用，就必须恪守司法审查原则。

(三)羁押审查及其理论基础

正如前文所述，为了防止追诉机关滥用羁押权力或者公权力过度扩张导致侵犯公民的基本权利，法律必须赋予被羁押人请求中立机关审查的权利。因此，尽管追诉机关出于保障刑事诉讼的顺利进行的愿望，想要暂时剥夺公民的人身自由，也必须由相关的司法中立部门经过正当的程序审查后才可执行，这就形成了刑事诉讼中的司法审查制度。

而刑诉法最新规定的羁押必要性审查正是一种司法审查。其理论基础在于对国家公权力的不信任，以及公权力对私权利之潜在威胁的担心［4］(P72)。具体来说就是通过程序对国家权力的行使施加限制，实现保障公民权利不受国家权力扩张而导致侵害。因此，笔者认为，羁押审查是整个刑事羁押程序的核心环节。

二、《刑事诉讼法》第八十六条和九十三条的修改——促使羁押审查与检察官职能的变革

在2012年出台的刑事诉讼法修正案当中，关于羁押审查制度的修改条款主要见于第八十六条和第九十三条，笔者认为，这是我国刑事诉讼领域在羁押审查制度变革方面的质的飞跃，同时也促使检察机关改变以往在审查批捕等羁押审查过程中的行政化思维，具有历史性意义。

(一)新刑诉法出台之前我国刑事诉讼活动中关于羁押审查的司法实践

在本次刑诉修正案出台之前，学界普遍认为，检察机关对侦查程序中的逮捕措施进行审查(原法第六十六至六十八条)，就是司法审查制度［5］(P181)从过去司法实践运行情况看，检察机关的羁押审查效果不明显。笔者认为，其原因在于审查起诉机关并不介入侦查过程，所谓“监督”更多地只能停留在行政层面，不具有司法属性。并且，被决定羁押人即使被违规羁押，法律上并没有赋予他们救济的途径，也就无从保证羁押审查的实际效果。

(二)第九十三条的修改——检察机关羁押审查司法化的体现与职能转变

2012年3月14日出台的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》的第八十六条、第九十三条规定了对于批准逮捕和羁押必要性审查的条款。笔者认为，这两条规定的增加，首先，明确了审查批捕讯问犯罪人的情形，在一定程度上减少了侦查机关权力过大导致羁押措施滥用的情况发生;其次，“询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”等规定，在一定程度上改变了过去羁押阶段控诉方即国家公权力机关一方过于强势的地位，保护了辩护一方的基本诉讼权益;再次，对于逮捕后必要性审查的加入，将过去纯粹的行政批准行为融入了部分司法性审查的性质，有利于当事人合法权益的保护，强调了程序正义以及我国刑诉法保护人权的基本价值取向。

1.羁押措施一旦决定适用，就会限制被羁押人的人身自由等重大权利，故而是否适用这样的措施以及如何实施，理应由司法机构通过裁判的方式来决定。刑诉法第八十六条和九十三条的写入，正是强调了检察机关作为司法机关对于公权力之限制，体现了司法权的精髓，把检察机关作为司法机关的职能作用显现出来。

2.刑事诉讼的基本结构就是控辩平等对抗、裁判者居中的三角结构。羁押审查程序作为具有司法属性的诉讼活动，也应当呈现这样的结构。尽管新刑诉法并未就具体的审查程序做出规定，但正是由于审查羁押的机关必须具有中立、超然性的地位，这也促使了我国的检察机关在审查羁押的阶段需要改变过去行政色彩较重的工作职能，更多地向司法机关模式转变。同时，这样的制度规定也为检察机关在完善这项工作的具体措施制定上指明了方向。

3.与世界其他国家的羁押审查制度不同。检察机关在我国作为法律监督机关，通过履行法律监督的职能决定羁押与否，更有利于发挥抑制权力的功能。当然，笔者认为，在前述已有逮捕批准的规定下，这里的羁押审查更应从介入阶段、审查范围、审查部门等多个方面落实。否则，在已经“同意批捕”的情况下，不能把审查效果寄希望于检察机关能够“搬起石头砸自己的脚”。

三、从立法出发点来分析检方作为羁押审查主体的原因

尽管我国《刑事诉讼法》对于审查羁押相关条款的修改具有历史意义，但是，因为检察机关承担着控诉职能，现在又赋予其羁押审查的职责，实际上就是允许刑事诉讼争议的一方对对方的权利进行裁决。这不仅与公诉方所承担的诉讼职能矛盾，更使本就弱势的被告一方的地位更加不利。但是，笔者认为，之所以在目前阶段，我国《刑事诉讼法》没有把批准逮捕以及相关的羁押审查的权力赋予更加中立性质的法院，而是将检方作为羁押审查之主体，有着主客观的一系列原因:

(一)实践当中的客观因素决定

受苏联刑事法律制度的影响，我国检察机关从宪法上就被定性为“法律监督机关”，并赋予其侦查权、公诉权和批准逮捕的权力。同时，尽管我国宪法和法律没有明确检察机关是司法机关①同样的，我国宪法和法律也没有称法院为司法机关，称谓是审判机关。，但是长期以来，无论是国家的刑事政策还是社会大众的内心意识，都是将法院、检察院并称为司法机关②例如，2006年5月《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》(中发［2006］11号)明确提出，“人民法院和人民检察院是国家司法机关”。。笔者认为，既然被定位为司法机关，那么，检察部门在法律授权的前提下行使某些程序并反映司法属性也是有其渊源的。

1.从现有体制讲，正如一些学者所认为的，我国检察机关在长期的批捕实践中已经积累了丰富的经验，如果贸然将逮捕、审查等权力交由法院行使，不仅会加重审判部门的工作量，加大司法资源的投入，更可能会让审判机关形成预先判断从而影响公正判决。保留并完善这一权力，是一项“化虚为实”的工程，较之构筑法院司法控制体系这一“从无到有”的工程，更具可行性［6］(P75－76)。

2.正如前文所述，我国的检察机关在承担追诉职能的同时也是法律监督机关。在法律授权的前提下行使羁押审查程序并反映司法属性正是其实现法律监督的重要内容。尽管在很多国家羁押程序的审查(包括批捕权)已普遍由检察机关转移至具有更独立地位的法院(如德国、韩国)。但是，在我国目前似无必要，并且也不现实，毕竟检察院的法律监督权已经实行较多年，如果将羁押审查的权力归属于法院，审查起诉机关对侦查机关的法律监督将犹如“镜中花、水中月”，所谓的“监督”更会停留在形式大于实质的层面。

3.从诉讼角色和结构来分析，检察机关并不是刑事诉讼的一方当事人，而是负有客观义务的专门机关。笔者认为，尽管理性的诉讼结构应是“控辩平等裁判居中”的三角结构，但是这应是从程序权利的角度来说的，在职权主义模式下，检察机关还有着保障刑事诉讼程序和当事人权利的客观义务。在大陆法系，检察官甚至被誉为“站着的法官”。这就决定了我国的检察机关并不是简单的一方诉讼当事人，更是一个具有自身义务和职能的专门机关。所以，检察机关执行羁押审查权，在一定程度上也是强调检察机关履行其固有职能的体现。

(二)提高诉讼效率，打击和惩罚犯罪的价值追求

根据我国《刑事诉讼法》第二条的规定，为了维护国家的统治秩序和民主政治制度，国家不得不通过刑事诉讼来追究犯罪者的刑事责任，在此意义上，“惩罚犯罪”作为刑事诉讼的一个目的更加凸显。而由检察机关承担羁押审查的职能，至少在当前阶段，更能做到对侦查机关监督审查的同步性，也能最大限度地减少审判机关因为羁押审查而可能造成的司法资源和成本浪费，更能够确保在不降低对惩罚犯罪的打击力度的情况下，兼顾与人权保护的统一。

四、完善设想——检察机关对于职能转变之应对

根据上述讨论，笔者认为，由检察机关作为羁押司法审查的主体虽然由其客观的原因所决定，但毕竟与司法审查中立原则以及其他国家的相关制度不符，故而我们需要检察机关做出相应的职能变革来妥善应对，把羁押审查工作真正“化虚为实”，确保刑事诉讼“惩罚犯罪”和“保护人权”两个目的的统一。

(一)改革工作理念

笔者认为，检察机关要妥善地应对职能变革，首要的任务就是要从工作理念上加以转变，在过去行政性色彩较浓的工作思维中融入以下理念:

1.司法性理念。正如上文所述，审查批准逮捕权的司法性质决定了审查批准逮捕程序的改革必须与之相契合。司法理应呈现等腰三角形的结构。而在羁押审查程序中，就是要求检察机关设立专门的羁押审查部门作为第三方并反映司法机关属性，与纠纷的双方保持同等的距离，并采取直接、口头的方式进行审查。

2.程序正义理念。程序正义是实现法治的必然要求，而注重程序公正也日益成为现代法治国家共同的价值取向。形成羁押审查制度的根本原因亦是程序正义要求的反映，所以在羁押审查工作中融入程序正义理念才能使自身工作符合该项制度设立的题中应有之义。笔者认为，检察机关应从裁判的居中性、提供听审的机会、直接审查等三个方面入手。

(二)在检察院内部设立独立机构

正如上文对于司法审查的性质所论述的，羁押审查程序应当体现诉讼的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立司法机构。控诉方是提请采取羁押措施的侦查机关，辩护方是被提请人及其辩护人，中立的裁判方则要求由处于中立地位的检察机关的专门部门人员担任。笔者认为，检察机关作为审查主体应保持超然地位，因此，应该由检察机关的专门部门担任羁押审查的主体，而不能由与侦查、公诉有利害关系的检察机关部门承担。从实践来看，为节约司法资源，笔者建议可以由检察机关承担法律监督的部门执行。

(三)完善救济程序

笔者认为，《刑事诉讼法》虽然规定了羁押必要性审查制度，但是被审查人如何救济自身权利，现行法律(包括司法解释)仍没有做出明确规定，这也为该制度的正确合法运行带来了不稳定因素。具体来说，首先，表现为审前羁押救济程序不具有可诉性。如果公安机关、检察机关对自己的违法行为不予纠正或对犯罪嫌疑人或被告人的要求不予理睬，犯罪嫌疑人或被告人则无可奈何。其次，这种救济程序的不明确也造成了控辩双方权利的不平等。我国《刑事诉讼法》规定了公安机关不服检察院不批准逮捕决定可以提请复议，但是并没有规定犯罪嫌疑人、被告人如果不服决定可以采取的救济措施，其更无权将羁押合法性问题提交上一级的部门审查。这种不对等的结构有违程序公正的基本理念，值得进一步完善。

［1］陈瑞华.未决羁押制度的实证研究［M］.北京:北京大学出版社，2004.

［2］龚德云.刑事拘留条件的质疑［J］.湖南警察学院学报，2000(6).

［3］孙长永.侦查程序与人权——比较法考察［M］.北京:中国方正出版社，2000.

［4］［英］塞西尔·特那.肯尼刑法原理［M］.北京:华夏出版社，1989.

［5］叶林华，周建中.检察机关司法审查职能研究［J］.中国刑事法杂志，2009(1).

［6］龙宗智.相对合理主义［M］.北京:中国政法大学出版社，1994.