检察视野下农村基层组织人员主体身份之认定：以周某生等人涉农职务犯罪为例

黄纯丽

(湖南省泸溪县人民检察院民行科，湖南 泸溪 416000)

一、案例

被告人周某生、杨某牛、杨某生、周某武，原系某县武溪镇天门溪村基层组织工作人员。

2009年1月，上述四被告人在合伙承包某县金磊公司的硅锰车间建筑工程时，因资金周转困难从某县阳光公司归还给本村的15万元借款（该款原系村集体土地补偿费[1]）中挪用6万元支付建筑工人工资，该款至案发前尚未归还。

2008年7月，某县兴业公司（其法人代表为周隆仁）在与天门溪村部分村民及村委会私下协商“征地”过程中，向上述四被告人送“好处费”，即2008年9月2日，该公司以土地补偿费和工程款的名义将13万元的转账支票存入被告人杨某生的私人账户。尔后，四被告人与周隆仁将其中8万元予以私分。

2007年6月14日，经协商某县金马公司向该村借款20万元人民币，为表示感谢，该公司先后给了该村周隆成（时任天门溪村支书）、被告人周某生和杨某牛三人共23000元。

2007年，某县蓝天公司因建厂从天门溪村征用土地时尚欠该村“集体土地补偿费”81.8265万元。后经协商，该笔款项转为借款。为表谢意，该公司给上述四被告人“好处费”1万元。

2008年5月至8月期间，天门溪村实施新农村建设村建道路硬化工程项目（施工款系移民资金），验收后按规定应补资金1.5834万元（含税金）。2009年1月16日，被告人周某生等人持建筑业统一发票将该应补资金取出后，未将其入村收入帐，且将其中的1.3万元以“误工补助”的形式分给了各村组干部。

2008年，某县兴业公司、金利公司因其生产的硫酸污染了天门溪村部分田、地。经县有关部门组织协调，上述两公司向该村支付污染赔偿款24万元，其中应给村民实际发放污染款19.9317万元，余4.0683万元。经商议，本案四被告人从余款中共拿走2.6万元。

2009年至2010年，该案被司法机关依法处理。但检法机关以及法院系统内部在认定上述四被告人罪与非罪以及犯何种性质犯罪上存在较大分歧[2]]。其中，周某生等农村基层组织人员是否具有国家工作人员主体身份成为本案争论的焦点之一，而这最终将归结于周某生等人的贪污贿赂行为是否在“依法从事公务”的过程中产生。限于篇幅，本文下面以此为论点展开讨论。

二、有关农村基层组织人员主体身份的刑事立法沿革

1952年4月，中央人民政府公布实行《中华人民共和国惩治贪污条例》。第一次以单行刑法的形式提出了国家工作人员的概念，并采取列举式确立了国家工作人员的范围，即“一切国家机关、企业、学校及其工作人员”、“社会团体的工作人员”和“现役革命军人”。由于国情的变化，此后很长一段时间没有新的刑事立法出台。直至1982年3月，由全国人大常委会通过并施行的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》第1条第(1)项对国家工作人员的范围进行了具体的解释，即包括“在国家各级权力机关，各级行政机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员”。显然，上述几部刑事立法中的国家工作人员范围并没有明文包括农村基层组织人员，但当时我国在政治上实行党政合一，在经济上实行全面的公有制（包括国营和集体），农村治理经历了生产地、合作社、人民公社等时期，实行的是政社合一，村长等农村基层组织人员是在代表国家履行组织、领导、监督、管理农村事务的职责。故而农村基层组织人员已被当时的立法纳入了国家工作人员范畴。

然而1982《宪法》打破了这种政社合一的农村治理模式，确立了“乡政村治”二元乡村治理模式。从法律身份上看，此时的农村基层组织工作人员已经不再是国家工作人员，但转型初期农村基层组织仍然承担着诸多的行政管理职能，故两高不得不在1985年7月8日《关于办理经济犯罪案中具体应用法律的若干问题的解答》中，将贪污罪的主体扩大到了“集体经济组织的工作人员”和“其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”，显然，在有权机关立法之前，两高的解答无疑有越权之嫌，但将农村基层组织工作人员列入贪污受贿罪的主体，在当时是由我国国情决定的。所以，1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将“集体经济组织的工作人员”明文列入贪污受贿罪的主体，形成了与“国家工作人员”、“其他经手管理公共财物的人员”并列的格局。

上述立法沿革显示，不管其身份是国家工作人员，还是非国家工作人员，农村基层组织工作人员均被赋予了贪污贿赂罪主体的身份。

1988年以后，随着法制的不断进步和“乡政村治”模式的不断完善，刑事立法对农村基层组织工作人员身份态度又发生了转变。1995年2月全国人大常委会发布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将“集体经济组织的工作人员”和“其他经手管理公共财物的人员”又排除在贪污贿赂罪主体之外。

但“村治”之外，“乡政”治理模式决定了：国家必然也必须依靠农村基层组织对农村事务进行必要的行政管理，那么此时的农村基层组织工作人员涉嫌贪污贿赂的行为侵犯的客体就是国家对职务犯罪活动的管理职能。所以，1997年新刑法第93条规定国家工作人员的范围有两类，即国家工作人员和以国家工作人员论的准国家工作人员。前者是指在国家机关中从事公务的人员,后者具体包括三种情形：其一，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员:其二,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;其三,其他依照法律从事公务的人员。而通过2000年4月九届全国人大常委会通过的“关于我国刑法第93条第2款的解释(以下简称“立法解释”)”,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业的款物管理;(三)国有土地的经营和管理:(四)土地征用补偿费的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。这样，村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用我国刑法贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的有关规定。

上述立法沿革揭示了这样一个规律：农村基层组织人员是否应当纳入国家工作人员的范围，立法态度则经历了从肯定到否定再到相对肯定的变化过程，而我国刑法意义上国家工作人员身份的确立，实现了由“身份”向“公务”的转变。

三、有关农村基层组织人员“依法从事公务”之行为

（一）公务的含义

现行刑事立法显示，“从事公务”是国家工作人员的本质特征[3]。但何为“公务”？最高人民法院2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。从理论上看，所谓公务一般是指“关于国家或集体的事务”。但刑法意义上的公务应当是一种狭义的概念，特指国家公务，因为这种“公务”行为具有以下几个明显的特征：

1、它是一种国家行为或国家权力派生出来的行为[4]。例如无论是国家机关依照宪法或法律规定从事管理、组织、领导、监督等职能，还是在国家企业中指导或者监管国有资产的职能，亦或是农村基层组织人员协助人民政府进行行政管理的职能，无不都是国家权力的具体化，都与国家权力具有直接或间接的联系，具有国家权威性。

2、它是一种依法履行职权的职能行为。刑法意义上的公务总是与职权职责相联系，只有拥有一定的职权，才能履行相应的职能，同时违反法定的程序或越权行使权力都要承担相应的职责。

3、它是代表国家行使的一种社会管理行为。公务活动一般关系到国家和社会的整体利益，公务活动的好坏将很大程度上决定了国家机器是否良性运转以及社会是否稳定和谐发展，因而具有国家管理性。

此外，真正把握公务的含义还必须正确区分公务与职务的关系。所谓职务，一般是指“职位所规定应该担任的工作”，刑法意义上的职务只要具备相应的法律权力和义务，即具有法定的职能性和社会管理性就是职务行为，所以，笔者认为，国家机关工作人员利用职务便利侵害国家利益和单位、集体组织中的组织者、领导者、管理者等利用职务便利损害单位、集体利益的都是职务犯罪。而公务不仅要具备相应的法律权力和义务，而且其本身还必须是一种国家行为或者是国家权力的延伸，其范围要远远小于刑法意义上的职务，所以刑法对有贪污贿赂行为的依法从事公务的国家工作人员和从事单位、集体事务的工作人员的评价完全不同。因而，在刑法意义上，职务与公务是包含与被包含的关系，也就是说公务行为是一种特殊的职务行为（因其具有国家管理性），但职务行为不一定是公务行为。

综上可见，刑法意义上的“从事公务”应当是指代表国家对公共事务进行的管理、组织、领导、监督等活动，它具有国家权威性、职能性和管理性[5]。

（二）农村基层组织人员从事公务的范围

根据2000年4月九届全国人大常委会通过的“立法解释”，刑法对村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作与从事村内自治事务和经营活动的行为（以下统称村内事务）评价显然不同。前者属于依法从事公务，即立法解释规定的七项协助人民政府进行行政管理的事务，代表国家进行组织、领导、监督、管理等，村基层组织人员在实施上述行为过程中涉嫌犯罪的为职务犯罪，主要包括贪污罪、受贿罪和挪用公款罪；后者主要从事立法解释规定的七项事务之外的非经营性质的村内公益事业和公益服务等自治事项，例如管理集体财产（包括村集体所有的土地）、调解民间纠纷、提供生产服务和协调工作、发展文化教育事业、进行精神文明建设等，或者从事以营利为目的的村集体经营性行为，例如村固定资产出租、集体经济组织招商投资等村集体财产增资营利性活动，总之，从事上述两种村内事务是代表全体村民行使自治权或经营权，村基层组织人员在实施后述行为过程中涉嫌犯罪的为职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪。

但司法实践部门对上述“立法解释”规定的公务行为的法律认识仍存在诸多分歧，常常混淆国家工作人员职务犯罪与其他犯罪的区别。例如：

1、农村基层组织人员对“土地征用补偿费用”中的集体土地补偿费的管理行为如何定性。根据我国《物权法》和《土地管理法》等相关法律规定，国家征用农村土地的“土地征用补偿费用”包括三类：集体土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。其中，第一类是用于补偿村集体组织失去农村集体土地所有权，第二类是用于补偿承包该土地的农户失去土地承包经营权，第三类是用于补偿农户失去该承包地上的附着物和青苗的所有权。所以，上述三类补偿费除了第一类属于村集体即全体村民共有之外，其他二类皆属承包该土地的农户所有。所以，国家依法将土地征用补偿费用发放给村集体后，村集体应该依法将后两种土地补偿费发放给相关农户，其交付之前的所有权仍属于国家，村集体对上述费用的管理和发放属于协助政府从事公务且属于《刑法》第九十三条第二款的解释规定的七种情形之一，故村基层组织人员利用该职务的便利实施贪污贿赂挪用行为的，应当按照贪污罪、受贿罪和挪用公款罪处理。而村集体土地补偿费归属于全体村民且由村集体组织代为管理，如果村集体组织人员利用职务的便利实施贪污贿赂挪用等行为的，应当按照职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪处理。

2、协助人民政府进行的民事纠纷的调解及其他辅助行为的定性问题。笔者认为，政府从事的行政管理行为必须是一项具体的行政行为，即对相对人具有一定的法律约束力，进而产生一定的法律效果。相反，政府及其协助人对民事纠纷双方从事的调解及其他相关行为，这只是一个一般的指导性或者建议性行为，对民事双方不具有法律约束力，因而不具备国家行政管理的本质属性。所以，村基层组织人员在协助人民政府从事民事协调等行为时，如果有贪污贿赂挪用等行为，应当以非国家工作人员定性。

四、有关周某生等人的犯罪主体身份认定

笔者认为，本案被告人周某生、杨某牛、杨某生、周某武四人皆系农村基层组织人员，其在本案中从事的都是村内自治及经营性事务，如果其有贪污贿赂挪用行为的，应当以非国家工作人员定性，即以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪定罪处罚。具体认定过程中应注意以下问题：

1、实践中有人认为，周某生等人是利用了农村基层组织人员具有“协助人民政府从事行政管理”职能进行的非法土地租赁，在此过程中的贪污贿赂行为自然应当以国家工作人员定性。笔者认为，农村基层组织人员本身并不是国家工作人员，他只是在从事了特定的“公务”后以国家工作人员论，而本案提到的所谓“土地征收”实际上是以村基层组织牵头进行的非法土地租赁，其并没有经过集体土地国有化的征收程序，不属于《立法解释》规定的“依法从事公务”的范围。在实施挪用、受贿行为时，周某生等人没有从事该“公务”，本案中自然也就不能以国家工作人员定性。

2、周某生等人在协助政府部门组织协调民事纠纷过程中协助发放污染款及私分污染款中的主体身份定性。笔者认为应从以下两个方面分析：首先，政府部门组织协调工作对于本案民事双方（兴业公司、金利公司二法人与天门溪村及五里洲村部分农户）只具有建议性而不具有强制性，不属于政府行政管理工作；其次，根据《宪法》和《村民委员会组织法》规定，农村基层组织本身就具有调解民间纠纷的自治功能。所以，周某生等村基层组织人员协助政府部门组织协调民事纠纷、协助发放污染款等都属于从事村内事务的范围，其在此过程中有私分污染款的行为充其量也只能按照非国家工作人员定性。

3、周某生等人在将本案村建道路硬化工程项目补增款以“误工补助”形式发给各村组干部中的主体身份定性。因本案村建道路硬化工程项目补增款系移民资金，农村基层组织人员对移民资金的管理属于《立法解释》中“依法从事公务”的范围，如果周某生等人行为涉嫌贪污贿赂的，其主体身份应当以国家工作人员定性。

[注 释]

[1]该案例来自于湖南省泸溪县人民检察院。同时，农村集体土地的征收或征用均是国家为了公共利益的需要而实施的，本案中天门溪村与各公司之间发生的“征地”并非法律意义上的征收或征用，实际上是一种变相的集体土地使用权的非法流转。因为该征地行为未经法定机关批准，天门溪村村委会擅自将集体土地使用权出租给兴业公司、金马公司、蓝天公司用于非农业建设，该行为违反了《中华人民共和国土地法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”之规定。

[2]泸溪县人民检察院指控四被告人所犯的六笔事实中，一审法院仅认可第一笔事实，但定性上与县检察院指控的挪用公款罪不同，认为四被告人犯挪用资金罪，二审法院认可了前四笔事实，认为第一笔事实中四被告人触犯挪用资金罪，但第二笔至第四笔事实中四被告人触犯了非国家工作人员受贿罪，四被告人在第五笔至第六笔被指控事实中的行为不易以犯罪论处。由此可见，公诉机关与审判机关以及不同审判机关之间对农村基层组织人员从事“公务行为”与“村内事务”的认定上存在重大分歧。

[3]赵秉志,于志刚,孙勤.论国家工作人员范围的界定[J].刑事法学,1999,(9):64.

[4]孙谦,尹伊君.国家工作人员职务犯罪论[J].法学研究,1998,(4):56.

[5]赵秉志,于志刚,孙勤.论国家工作人员范围的界定[J].刑事法学,1999,(9):65.