美国互联网行业的反垄断法规制及其启示

张素伦

自从20世纪40年代电子计算机问世以来，现代信息技术取得了突飞猛进的发展。到在20世纪末，由美国掀起的互联网经济浪潮席卷了世界各地，从此产生了以电子商务等中介服务为主要内容的互联网产业，互联网用户和互联网经济规模呈现指数型发展趋势。近年来，伴随互联网行业竞争进一步加剧，微软、谷歌、亚马逊等国际互联网企业已经卷入反垄断纠纷，这些案件对全世界产生了深刻的影响，引发了各国反垄断政策的调整和理论界对传统反垄断政策的重新思考。在互联网反托拉斯方面，美国作为世界互联网经济的策源地，形成了不同于传统产业的立法理念和执法机制。以“美国互联网行业的反垄断法规制”为题进行研究，将会对我国《反垄断法》在互联网行业的适用有所助益。

一、美国适用于互联网行业的反垄断政策

美国反托拉斯法的体系包括成文法、判例法以及相关的反托拉斯指南，反托拉斯法作为美国政府干预经济的手段，在立法和执法实践中形成了三大支柱制度，即联合限制竞争行为的控制制度、滥用市场支配地位行为的控制制度和企业合并行为的控制制度。美国反托拉斯规则足够灵活，同时借助经济学的理论支撑，完全能够适用于新兴的互联网行业。

（一）联合限制竞争行为的控制制度

对横向联合限制行为的控制，主要体现在《谢尔曼法》第1条中。适用该条规定有两个前提条件：两个或两个以上独立的法律主体；两个或两个以上的行为人必须具有某种形式的协议或合作。美国法律禁止的横向限制竞争协议的种类主要为：固定价格、限制生产、分割市场的卡特尔，集体抵制和标准化问题，国际合资企业，联合购买协议。例如，在B2B电子商务模式中，市场上会出现竞争者之间的信息共享安排，可以依据美国《谢尔曼法》第1款的规定，运用“合理原则”来判定竞争者之间的信息交换协议是否违法［1］。

对纵向联合限制行为的控制，主要体现在《谢尔曼法》第 1、2条，《克莱顿法》第 3条，《联邦贸易委员会法》第5条中。《克莱顿法》第3条适用范围不包括服务或无形资产，也不包括出口交易，因而没有穷尽所有的排他交易协议或捆绑协议，但是《谢尔曼法》第1条和《联邦贸易委员会法》第5条的一般规定能够将这些遗漏行为包含进去。美国法律管制的纵向联合限制行为主要为：排他交易安排或协议，捆绑或搭售协议，在转售方面的限制。

（二）滥用市场支配地位行为的控制制度

对滥用市场支配地位行为的控制，主要规定在《谢尔曼法》第2条中，作为对垄断和垄断化控制的基本条款，该条款体现以下特点：主要针对企业的单方面限制贸易的行为，并不禁止垄断本身，诉讼的原告必须证明其所遭受的损害与这种垄断之间具有因果关系，没有明确“非法的垄断行为”的界限标准，补救方法可以是结构性的也可以是行为性的。具体的垄断行为主要有：掠夺定价，拒绝交易，捆绑和其他排他性为。

（三）企业合并行为的控制制度

这里的企业合并是从广义上来讲的，具体表现为三种形式：狭义的企业合并（merger）；收购或并购（acquisition），即通过收购股份获得对其他企业的控制；通过协议、联营形成控制与被控制的关系。《克莱顿法》第7条是美国关于合并与并购的主要法规。该条允许根据“早期原则”起诉合并交易，即使合并的垄断力量尚未造成对竞争的损害，但合并的影响可能会实质性减损竞争，就可以适用第7条。关于合并交易的补救救施，如果政府与当事方协商达成协议，审查机关会正式向当事方建议“同意令”，其中包含一系列消除合并中反竞争行为的要求；如果政府和当事方不能达成解决方案，而且当事方拒绝放弃交易，政府则可以让联邦法院发出禁止令以阻却合并交易的完成。

二、美国互联网行业限制竞争的法律规制

（一）宽严相济：对联合限制竞争行为的控制

1.对纵向联合限制竞争行为较温和

纵向限制竞争协议是指不具有竞争关系的2个或2个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业订立的限制竞争协议。纵向限制竞争协议往往能够促进经济效率，因此受到的管制较弱，通常会获得反垄断法豁免。

2.对横向联合限制竞争行为较严格

互联网产品或服务的边际成本几乎为零，知识产品的这一特殊性表明经营者之间很难达成固定价格、限制生产和划分市场的卡特尔，但并不意味着横向联合限制竞争行为从市场上消失，如实践中存在的联合制定标准限制竞争行为、电子商务中信息共享协议等。

（二）相对宽容：对企业合并行为的控制

1.对企业合并行为控制的宽容

由于互联网企业的竞争主要是一种技术创新的竞争，互联网企业的合并往往不会对互联网行业的市场竞争产生太大的影响，反而会导致新一轮的、更加激烈的技术创新的竞争。所以，对于互联网行业的合并，美国的反托拉斯法执法机构多数情况下会无条件批准合并或附条件批准合并，而很少否决一项合并申请。

2.对企业合并行为控制的限度

根据《克莱顿法》第7条的规定，如果一项合并交易可能会实质性地减损竞争或旨在形成垄断，则会受到反托拉斯法的严格监管，美国司法部在2008年曾否决了Google与Yahoo的合作计划。对企业合并行为控制的限度主要体现在合并对竞争的影响，尤其是合并后的市场进入障碍。为了保证合并后相关市场的自由、充分竞争，除了阻却合并外，对互联网行业的合并还可以采取剥离部分业务、强制开放标准、强制企业不得采取歧视性政策等救济措施。

（三）开放接入：对滥用市场支配地位行为的控制

1.对技术创新的促进

在互联网行业，对滥用市场支配地位行为进行控制的基本思路是：正确处理保护技术创新和保护市场竞争的关系。互联网企业市场势力的取得，主要是技术创新的结果，表现为对有关知识产权的合法垄断。反垄断法严格规制经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，但并不禁止依法行使知识产权的行为。

2.对市场竞争的保护

尽管创新和知识产权会使一个企业具有市场支配地位，但是，如果企业滥用其市场势力，通过拒绝接入、搭售等市场封锁行为来排斥邻近市场的竞争对手，并严重损害市场竞争，则仍会受到反垄断法的制裁。

美国和欧盟的微软垄断案，集中体现了网络经济和知识产权有关的反垄断问题。美国和欧盟的反垄断执法机构都认为，平台软件是网络产业的必要设施，拥有平台软件的支配企业实施的搭售和拒绝交易行为是滥用市场垄断势力的行为，应当被判定为非法。从反垄断救济措施来看，当平台技术包含知识产权时，反垄断执法采取开放接入的救济措施时，要处理好保护技术创新和保护市场竞争的关系，并主要采取行为主义救济措施。［2］

三、美国互联网行业反垄断对我国的启示

（一）互联网反垄断的基本思路：从实体经济到新兴行业

我国 《反垄断法》能够适用于新兴的互联网行业，互联网行业限制竞争行为的法律规制仍然应当遵循反垄断法的一般适用原则和分析方法，但是需要反垄断政策目标的更新、反垄断政策内容的调整以及反垄断政策方法的变革。一方面，反托拉斯规则足够灵活，也借助经济学理论获得了足够的依据，完全能够有效解决新经济提出的那些貌似特殊的反托拉斯问题。［3］

另一方面，我们必须考虑新兴互联网行业的特性：（1）互联网服务的双边市场特征。双边市场（twosided markets）是通过某个交易平台，使得终端用户形成互动，并通过适当的定价，使市场的每一端都能够参与的一类市场。典型的商业模式为：平台往往对一方收费而向另一方少收费或者免费。在双边市场下，需要变传统的市场支配地位的认定方法。（2）互联网服务的免费属性。在双边市场条件下，互联网经营者往往通过在一方市场上采取免费策略获得垄断地位，而通过另一方市场上获得垄断利益。互联网的免费服务是我国相关市场界定和市场支配地位认定所面临的新课题。（3）互联网服务的网络效应和锁定效应。网络效应又需方规模经济，由于需方规模经济的存在，导致某一特定网络产品的用户越多，该产品所具有的价值越大，从而吸引更多的用户加入该网络，由此形成网络迅速扩张的正反馈效应；由于转移成本的存在，互联网用户被锁定在某一服务上，并造成新进入的互联网经营者无法获得充足的用户基础，增加了进入的难度。因此，在判断互联网服务的市场支配地位时，市场份额仅发挥有限的作用。

（二）垄断协议的法律规制：从本身违法到合理原则

网络经济使得竞争者之间的信息交流变得容易，垄断协议往往以更加隐蔽的形式出现，也给反垄断法的适用带来了一定障碍。互联网经济中的限制竞争协议主要有三类：电子商务中的限制竞争协议、利用网络限制交易对象以及联合制定标准。由于本身违法原则有可能背离反垄断法的终极目标，对于互联网行业的限制竞争行为，应采用合理原则作为主要的违法认定原则，只有在极少数限制竞争的行为后果特别明确的情况下才能使用本身违法原则。对于上述协议，最好的方法是集中考虑企业的行为对消费者福利所造成的真实损害。

（三）经营者集中的法律规制：从结构主义到行为主义

对于经营者集中，存在着一个结构主义与行为主义的政策选择问题。结构主义与行为主义是反垄断法上的两种规制方法，前者是指以市场份额来判断一个特定的市场是否达到了垄断状态；后者则是指企业在市场中的具有支配地位并不构成违法，只有当具有优势地位企业的市场行为产生了有害影响时，才受反垄断法规制。对于已经通过合法手段取得垄断地位的大企业，反垄断法主要关注其行为，将其行为控制在有利于竞争的范围内；而对于正在形成垄断地位的企业合并，反垄断法更倾向于对其结构的规制，以预防阻碍竞争的行为出现。

事实上，无论是水平合并还是垂直合并，都是既有增进效率的性质，又存在非效率的反竞争效果。市场集中度和市场份额不再是衡量企业结合违法与否的决定性因素，而仅是确定市场势力的重要标准。

在我国，互联网经营者集中案件虽然还没有真正进入执法机构的视野，但其中涉及的反垄断问题开始引起人们的广泛关注，典型的案例为“谷歌收购摩托罗拉案”、“沃尔玛收购纽海控股案”。对于互联网行业的经营者集中，我们应选择行为主义的反垄断规制方法。因为在互联网行业，由于网络效应、产品兼容和标准竞争，较高市场份额和垄断性市场结构的形成是一种较为普遍的现象，是企业不断进行技术创新的结果，如果采用控制垄断结构的结构主义，可能会限制企业的技术创新。

（四）滥用市场支配地位的法律规制：从激励创新到防止滥用

在互联网行业，滥用市场支配地位集中在对知识产权滥用。知识产权通过保护权利人的专有权，来激励人们在知识经济领域的创新活动；同时，知识产权与一般财产权一样，具有限制竞争的可能，从而不可避免要受到反垄断法的制约。知识产权滥用的典型行为有：拒绝许可、搭售行为、价格歧视、掠夺性定价以及过高定价，而在互联网行业典型表现为拒绝许可。拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位的行为。［4］无论是美国还是欧盟，执法机构都认为，导致竞争损害的拒绝许可行为将被追究反垄断法责任。

我国《反垄断法》第55条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”而互联网行业的知识产权滥用较传统行业具有新的特点，如知识产权与技术标准的结合、由知识产权集合构成专利联盟等。因此，我国应借鉴美国《知识产权许可反托拉斯指南》和欧盟《欧共体第772号条例》，对知识产权许可中的限制竞争做出专门规定，尽快出台《关于知识产权领域反垄断法执法的指南》。

[1]徐士英，王良.论新兴B2B电子商务市场的反垄断法规制[J].法律科学：西北政法学院学报：，2004（5）.

[2]唐家要.反垄断经济学：理论与政策[M].北京：中国社会科学出版社，2008：277.

[3]理查德·A·波斯纳.反托拉斯法[M].孙秋宁，译.北京：中国政法大学出版社，2003：256.

[4]王先林.知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题[M].北京：法律出版社，2008：226.