我国有关精神利益保护的立法和理论评析

2013-08-15方乐坤

重庆理工大学学报(社会科学) 2013年5期

方乐坤

(西南政法大学民商法学院，重庆 401120)

一、我国现有精神利益保护的制度体系

我国精神利益保护方面的立法起始于20世纪晚期，现今已形成以民事普通法律的概括规定或间接规定为依据、以最高人民法院的司法解释为主体、以某些单行法和行政法规的相关规定为侧翼的综合制度体系。

学界和司法界多认为《民法通则》第120条规定的“赔偿损失”包括精神损害赔偿，因而以此作为我国承认精神损害赔偿的最初法律依据。之后，通过最高人民法院的司法解释，我国精神损害赔偿制度逐步得以丰富。1993年通过的最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定了在名誉侵权中适用精神损害赔偿。2001年通过的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称“精神损害赔偿司法解释”)明确地将精神损害赔偿适用于针对人格权、身份权、死者的人格利益，以及“具有人格象征意义的特定纪念物品”的保护，该解释是我国迄今最为系统而全面的有关精神损害赔偿的专门性规定。①参见参考文献［1］。亦有学者如是总结“精神损害赔偿司法解释”在适用范围上的立法成果，即:一是实现了赔偿范围从《民法通则》中的“精神性人格权”向“物质性人格权”的发展。二是实现了赔偿范围从“具体人格权”到“一般人格权”的发展。三是将包括隐私在内的合法人格利益纳入直接的司法保护，完善了侵权法的结构体系。四是将赔偿范围从单纯的人格权利延伸到内涵特定人格和精神利益的特定身份权利。五是对自然人死亡后人格利益延伸保护的范围从名誉扩大到其他人格要素。六是将精神损害赔偿的适用扩展到具有精神利益的某些特定财产权损害的场合。参见参考文献［2］。2003年通过的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“人身损害赔偿司法解释”)规定了精神损害抚慰金在人身损害中的适用。2009年通过的《侵权责任法》第22条概括规定了精神损害赔偿制度。该规定虽然简陋，其意义似乎亦限于宣示性，但它结束了我国在普通法律层面缺乏对于精神损害赔偿制度予以明确认可的局面，正式确立了精神损害赔偿制度的法律地位，从而为相应规则的深入展开提供了依据。值得一提的是，2010年修改通过的《国家损害赔偿法》亦引入了精神损害赔偿制度;针对公民因各级国家机关及其工作人员行使职权所遭受的精神损害，该法第35条规定了包括“抚慰金”在内的多种精神损害救济方式。此外，在一些民事单行法和行政法规中，亦有精神损害赔偿的相关规定。然而，我国刑事附带民事诉讼制度中却拒绝适用精神损害赔偿。①2000年12月13日通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释［2000］47号)规定:“对于被害人因犯罪行为遭受的精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2002年7月15日通过的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(法释［2002］17号)进而明确:对于刑事被害人因被告人的犯罪行为遭受精神损害而提起的附带民事诉讼，或于该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

二、残疾赔偿金、死亡赔偿金与精神抚慰金的概念分野

上述“精神损害赔偿司法解释”第9条曾明确地将人身损害赔偿中的“死亡赔偿金”和“残疾赔偿金”作为精神损害抚慰金的一种具体方式。②该“解释”第9条规定:精神损害抚慰金包括以下方式:(1)致人残疾的，为残疾赔偿金;(2)致人死亡的，为死亡赔偿金;(3)其他损害情形的精神抚慰金。而根据上述“人身损害赔偿司法解释”的规定，残疾赔偿金和死亡赔偿金已经不再作为精神抚慰金，而被明确地归结为残疾者和死者家庭整体减少的收入;相应地，有关残疾者或死者近亲属精神抚慰金的索赔诉求亦不得适用“精神损害赔偿司法解释”第9条的规定。

之所以在2004年的“人身损害赔偿司法解释”中不再将残疾赔偿金和死亡赔偿金作为精神抚慰金，主要原因乃是出于相关司法解释适用关系方面的考虑。根据最高人民法院“法释［2000］47号”文和“法释［2002］17号”文，刑事被害方以己方遭受的伤亡事故为由附带或另行提起的精神损害赔偿诉求将无从获得法院支持。这样一来，若按照“精神损害赔偿司法解释”第9条有关死亡赔偿金和残疾赔偿金属于精神损害抚慰金的规定，则因犯罪行为致残或致死的受害人及其近亲属均无从诉求任何残疾赔偿金和死亡赔偿金。为了解决这一矛盾，扫除刑事受害方借助民事诉讼途径获取相应人身伤害赔偿的障碍，“人身损害赔偿司法解释”将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质由原来的非财产性损害赔偿变为现在的财产性损害赔偿。

对以上转变进行学理解释及证成，体现为所谓的“扶养丧失说”(下称“前说”)与“继承丧失说”(下称“后说”)的比较与选择。将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质定位为精神抚慰金，乃是基于前说。其大概意旨为:近亲属因刑事受害人致残或致死而丧失相应的受扶养权，此种受扶养机会的丧失主要是精神利益方面的损失，故可将残疾、死亡赔偿金视为精神抚慰金的形式。后说则将残疾、死亡赔偿金定位为“收入损失”，指近亲属因刑事受害人致残或致死而丧失的应继承而未得继承的家庭收入。据称，后说对受害人的保护比前说更为充分，因此在保持刑事附带民事诉讼拒认精神损害赔偿的现行模式下，为了纠正死亡赔偿的利益失衡，使死亡受害人的近亲属能够得到相对公正的司法救济，“人身损害赔偿司法解释”改采后说［3］。在其后的相关司法实践乃至立法中，残疾、死亡赔偿金与精神抚慰金相分离的立场得以贯彻。

依笔者陋见，姑且不论残疾、死亡赔偿金性质定位转变之理论依据上的可靠性，单就其适用效果和对规则的取舍而言，至少有两个问题须加以深究:其一，此种转变能否达到更全面地救济刑事受害方的目标效果?全面救济意指对受害人的财产损失和精神损失均得救济，按其精神，应允许刑事受害方在获得残疾、死亡赔偿金这种财产性损失赔偿之后，仍可诉赔精神损失。但是，问题在于:作为两种赔偿金的性质重新定位之起因的最高人民法院“法释［2002］17号”批复已然明确规定:刑事被害方以己方遭受的伤亡事故为由附带或另行提起的精神损害赔偿诉求将无从获得法院支持。这实际上封闭了受害方在获得残疾、死亡赔偿金后另行主张精神损害抚慰金的通道;③对于此种做法，有学者颇多异议，参见参考文献［4］。如此，是否能够保证对于受害方的全面救济，便大可存疑了。其二，对于同一效力级别的司法解释，为何在对同一问题的适用上舍此而取彼?如上文所述，之所以在2004年的“人身损害赔偿司法解释”中不再将残疾赔偿金和死亡赔偿金作为精神抚慰金，从而实际上废除了2001年“精神损害赔偿司法解释”第9条的规定，主要原因乃是为了适应最高人民法院“法释［2000］47号”文和“法释［2002］17号”文中有关人民法院不受理刑事案件受害人提出的精神损害赔偿请求的规定。这实际上将同为司法解释的后者置于比“精神损害赔偿司法解释”第9条更优越的适用地位，易言之，“人身损害赔偿司法解释”为了适应之前的一项司法解释而否弃了另一项司法解释。此种做法有何依据?至少，就笔者目前阅读范围所及，未见有任何令人绝对信服的解释。从立法学理论的角度讲，对于同一问题的处理，相同效力级别的规范的适用存在冲突时，在缺乏充分的价值衡量依据的情况下，任何厚此薄彼或舍此就彼的选择均是难免其随意性的。以此看去，最高人民法院在有关残疾、死亡赔偿金性质的重新定位问题上亦难说不存在随意性。

三、违约精神损害赔偿的立法地位

关于是否需在我国确立违约精神损害赔偿制度的问题，我国理论界看法不一。①如梁慧星教授等认为，“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。”合同法的规范对象是纯粹财产化的，与人身利益无涉。其观点可参见参考文献［5－7］。王利明教授亦认为，违约精神损害赔偿不符合合同法的可预见性规则;且在责任竞合时，受害人可借侵权之诉获赔，若容忍违约精神损害赔偿，则责任竞合失去其存在的意义。其观点可参见参考文献［8］。另有学者认为，违约责任乃是严格责任，一般侵权责任则为过错责任，承认违约精神损害赔偿将造成法律体系上的不和谐和精神损害认定标准上的混乱。相关论述可参见参考文献［9］。同时，亦有学者主张应认可违约精神损害赔偿制度，相关观点可参见参考文献［10］。传统观点持否定态度，主张将精神损害赔偿交由侵权法“管理”。在诸多反对在我国确立违约精神损害赔偿制度的意见中，张新宝教授的观点应该说是最有影响力者之一。他认为，在违约行为与精神损害的几种关联形态中，对于非违约方所受的精神损害，均无必要通过于《侵权责任法》中专门规定违约精神损害赔偿的方式加以救济。②张新宝教将违约行为与精神损害的关联分为四种形态，即:(1)违约行为造成对方履行利益而非固有利益的损失。(2)违约行为导致对方履行利益的损失，也导致对方具有特定纪念意义的固有财产利益损失。(3)违约行为导致对方履行利益损失，也导致了对方固有的人格权益方面的损失。(4)合同之约定的主给付义务就是一方给予对方某种精神上的享受。他进而认为，于以上四种情形中，非违约方所受的精神损害要么没有必要予以救济，要么可确定地划归违约责任或侵权责任保护范围加以救济，要么可借助《合同法》第122条有关责任竞合的规则加以救济;因而，《侵权责任法》无需对违约情况下的精神损害赔偿作出特殊的规定。张教授的观点可参见参考文献［2］。我国《侵权责任法》从“二次审议稿”到正式立法均未专门规定违约精神损害赔偿问题，与张教授的这一立场是不无联系的。

笔者认为，尽管在《侵权责任法》出台以后，制度层面上拒绝违约精神损害赔偿已成定局，但这并不意味着学理层面已不存在对于此问题的探讨空间了。对于以上张新宝教授的观点，至少在以下几方面是可以商榷的:

第一，无法充分救济现实生活中存在的某些非侵权性违约导致的精神伤害。张教授主张以“违约—侵权”严格二分的框架来吸纳与违约场合相关的精神损害救济，将其中的固有利益要么归由侵权责任保护，要么归由违约责任保护，由此得出无须专门于侵权责任法中规定违约精神损害赔偿的结论。此种推理忽视了生活中现实存在的非侵权性违约导致精神伤害的情形。此类情形的典型特征是:所涉固有利益多不属于合同约定注意义务范围，相关精神伤害由此亦不具备典型的合同法上的可预见性，但该类损害确因违约所导致，而且直接致害行为亦不构成严格意义上的侵权责任。此类情形在生活中不在少数。如雇佣合同场合中以骚扰、诋毁等方式违约解雇而给当事人造成精神伤害，酒店服务合同场合中以粗暴态度违约解除合同而给客人造成精神伤害，旅客运输合同场合中因运送人过失而致旅客错下站点并由此招致身体不便，因违约导致某种机会的丧失及相应的精神伤害，等等［11］。此类情形中精神损害的应赔性在英美司法实践和学理观念中已得到了一定范围内的认可。我国亦有学者认为，违约中虽有精神损害但不能构成独立的侵权责任之诉时，应允许违约精神损害赔偿的适用［12］。在前述情形中，当事人往往基于某种特定的社会行业价值观念影响而极易对某种人身利益的保有产生特定的期待;从人的全面保护的角度衡量，法律确须充分眷顾此种“特定期待”，而对主体因此期待落空所致的精神损失予以救济。而若按照“要么侵权要么违约”的责任架构逻辑，则势必无法有效实现对前述情形中相应精神损害的法律救济。

第二，就“合同约定目的在于某种精神享受”情形下的违约行为与精神损害的关联形态而论，张教授的观点与违约精神损害赔偿“赞成论”实质上是相通的。张教授所持立场的基本逻辑理路是:传统民事责任体系(违约—侵权)中原有的损害赔偿制度具有救济精神损害的固有机能，能够保证对于与违约场合相关的精神损害的充分赔偿;因而，无须于责任法中专门规定违约精神损害赔偿。然而，若细加审视即会发现，他只是在保护途径上反对于制定法层面对违约精神损害赔偿作出专门规定，而并未反对于合同场合中保护固有利益(含精神利益)。在其所列之第四种关联形态中，精神享受作为合同约定内容，通过可预见规则被列入违约责任所保证的履行利益的范围。这实际上打破了“违约责任中的损害赔偿仅针对财产损害”的传统定位，而通过容忍对于“违约损害赔偿”概念的扩张解释，使之内在地涵盖了“违约精神损害赔偿”这一概念。可见，在此点上，能否在传统民事责任体系中实现对于非违约方精神利益的充分救济，其关键在于能否通过合理解释，成功地将违约责任所保护的利益范围扩及精神利益;若无法做到，则违约精神损害赔偿的专门规定是必要的。张教授在此点上遵循了扩张解释的逻辑，其与违约精神损害赔偿“赞成论”有着实质的相通性。

第三，违约场合中的精神损害能够借助侵权责任法加以救济，这须以符合责任竞合条件为前提，而责任竞合并非生活事实上的常态。责任竞合对于违约场合中精神利益保护的意义在于:符合竞合条件时，按照竞合规则，违约场合中的精神损害可在不改变现行责任板块划分格局的情况下由侵权法加以救济，这样便不存在精神利益保护不足的问题。但是，责任竞合毕竟只是特殊情况，多数情况则是违约场合中的精神损害不构成侵权行为;对此多数情形，责任竞合规则显然是无法解决其中的精神损害救济问题的［13］。

鉴于以上分析，本文认为，于我国未来民法典的制定中，宜在采纳统一民事责任立法模式的同时，对在违约场合中不能借助侵权责任法加以实现的某些精神损害救济留出应有的通道。

四、我国人格保护基本理论述评

在笔者有限的阅读范围内，发现近年来我国人格保护理论研究主要有三个方向:其一，人格是什么?即着力于回答人格的内在要素及属性方面的问题。其二，如何保护人格?涉及人格的保护路径、人格权的保护路径等问题。其三，人格权法的立法地位如何?即审视民法法典化中的人格权法是否应独立成编的问题。

第一个方向为人格本体论。于此，学界较有代表性的观点认为:人格的内在要素及属性经历了一个由罗马法中公私法混杂的“身份人格”转化为近代德国民法所代表的作为私法上自由意志表达资格的“伦理人格”的过程，因而现代民法理当恢复人格所应有的财产要素和精神要素。①如尹田教授认为，近代德国民法通过创设“法律人格”和人格权概念，相继从本来意义上的人格概念中抽掉了财产要素和精神要素，使人格变成纯粹的主体资格和实证法上的类型化“人格利益”，参见参考文献［14］。徐国栋教授认为，在我国民法典制定时，应“寻找丢失的人格”，恢复人格之传统意义上的本来面目。参见参考文献［15］。第二个方向为人格保护论。具体而言，实际上又有“人格保护”及其所涵摄的“人格权保护”的区分。在人格的保护路径问题上，较典型的观点是:主张我国相关立法应放弃“人之本体保护”模式，而选择着眼于人之伦理价值外化的“权利保护”模式。②该论认为，人格保护有“人之本体保护”与“权利保护”两种模式，而我国《民法通则》人格权概念的不周之处在于其忽略了保护模式的二元化。进而认为，我国未来民法典宜摒弃近代民法基于伦理价值内化的人格保护体例，将人的伦理价值外在化为权利的客体，建立独立、统一的人格权概念及其制度。参见参考文献［16］。就人格权保护问题而论，首先于人格权的效力基础问题上，我国学界论说不一;③关于人格权的效力基础，王利明教授持“民法之设权规定说”，尹田教授持“宪法渊源说”，马俊驹教授则持“自然法伦理说”。参见参考文献［17－19］。就人格权类型的立法问题，学界亦有“一元论”与“多元论”的争鸣;④鉴于人格权一元论易致法律规范的不确定性以及过于依赖司法个案判断的不足，有学者建议，我国人格权类型立法应采用利于实现非典型人格利益保护的多元理论模式。参见参考文献［20］。在人格权保护体系问题上，鉴于由人格权的支配性而产生的人格权请求权与一般侵权损害赔偿请求权之间的异质性，⑤亦有学者认为，绝对权请求权虽不能适用侵权归责原则，但亦非绝对无条件;应以利益衡量为原则，遵循以违法性为责任成立要件、适度性为责任范围要件的规则，予以适当限缩适用。参见参考文献［21］。于立法模式选择论上一直有“竞合说”与“分立说”之争。⑥“竞合说”主张在体现人格权请求权相对独立性的条件下，以救济权概念为归类的同质基础，于民法典之“民事责任”编中统一规定人格权请求权与人格权侵权之损害赔偿责任。参见参考文献［22］。“分立说”则基于人格权请求权与人格权的不可分性及其适用规则的特殊性，反对于“民事责任”编中集中规定人格权请求权与侵权损害赔偿请求权。参见参考文献［23－24］。第三个方向涉及我国人格权法的立法地位问题。对此，我国学界的核心争论在于是否允许人格权法在未来民法典中独立成编。⑦梁慧星教授所代表的观点反对人格权单独成编，而主张将人格权规范置于民法典“总则”中的“自然人”一章。苏永钦教授亦认为，人格权的重要性并非只有将其独立成编才足以凸显，在总则编中规定人格权“既符合逻辑也最能宣示政策上对人格权的重视”。而王利明教授所代表的观点则明确主张将人格权在未来民法典中作单编规定，且基于人本价值的考虑，主张将人格权法置于民法典分则部分之首。参见参考文献［25－27］。

从根本上讲，私法的核心问题有二:一为权利;二为救济。英国法学家布莱克斯通(Blackstone)认为，市民法的基本目标一是在于确立和构建权利，二是禁止和救济不法行为［28］;其传世宏著《英国法释义》第三卷的全部内容即是以上两大目标的进一步展开。一般而论，英美法更注重法律救济的作用，将“救济”作为描述和定义诉争损害并将此种损害与一种更广泛的法律权利、义务结构相联系的制度手段。英国法中，某人的权利仅由一个现实存在的诉因(cause of action)来决定，而诉因仅是一种能使某人从法院那里获得针对他人之救济的实际情况［29］。相较而言，权利的类型化概括更多的则是大陆法系的习惯。在我国人格权的法律保护上，理应融通两大法系的优点，既重视权利提炼，又重视救济的设定。因而，在人格权侵权损害赔偿之保护思路之外，以权利视角关照人格和人格权保护问题的研究思路是必要的。我国学界沿着后一种思路的研究成果日渐丰富，反映了目前学界在人之整体性存在价值认识上的深入。这与我国相对保守的精神损害赔偿制度现状形成了一定的反差。

五、结论

在制度层面上，我国对人的精神利益的保护在总体上是持谨慎态度的。比如，在2002年提交审议的《中华人民共和国民法(草案)》(一审稿)中，曾含有精神损害赔偿的客体涵盖“具有人格象征意义的特定物品”的规定，亦有将精神损害赔偿数额的确定与“所得利益”、“所受损失”或“行为情节”挂钩的规定，而这些在2008年提交审议的《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)和正式颁布的《侵权责任法》中则不再提及。再如，在精神损害赔偿责任构成上，审议稿甚至一度强调加害人须有故意。这些均反映了谨慎适用精神损害赔偿的立法态度。更有甚者，《侵权责任法》仍以损害的严重性作为予以精神损害赔偿的前提条件。这是极其不妥的。尽管“一个刚毅的人，不会因为失去一只肢体而不幸福”［23］，但毕竟并非人人均具备刚毅人格，法律亦无权作这样的要求。人格权受损后果足够严重时，才给予精神损害救济，这只会降低人格权的保护力度［16］。

从制度体系看，我国司法实践中存在着主体精神利益保护需求与救济制度供应不足的矛盾。如未在制度层面规定违约精神损害赔偿，刑事附带民事诉讼中无从适用精神损害赔偿，国家损害赔偿制度中对于受害人精神利益的救济刚刚起步，对于纯粹精神损害亦缺乏象英国法那样的应对机制［30－32］，对于身份权侵权中的相关精神利益保护亦有待进一步深入［33－34］。《侵权责任法》仅以一个条文规定精神损害赔偿问题，未免过于粗陋，限制了其对于民众教育功能的发挥。

某种程度上，可以说，我国法中的主体精神利益保护面临着内在体系与外在体系的双重冲突。就内在体系而言，精神损害赔偿的现行制度总体上流于物质化权衡(如残疾赔偿金、死亡赔偿金由精神抚慰金“褪化”为纯粹的家庭财产收入);而在现代民法理论中，一种人本精神正在占领学术核心阵地。这势必造成精神利益保护之价值取向上的财产中心主义与人文主义的冲突。就外在体系而言，亦存在着人法部分立足人的整体保护的路线与部门化责任法对人格要素的分割保护路线的冲突。从精神利益保护的整体架构看，我国法对于现代民法之人的全面保护的价值趋向的应对很难说是充分的。

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