论我国债权冲突法司法解释的制定——以美国路易斯安那州立法为镜鉴

许庆坤

(山东大学法学院，山东济南250100)

在我国对外民商事交往中，涉外合同和涉外侵权之类的涉外债权纠纷最为常见。在我国法院晚近审理的涉外案件中，涉外债权纠纷占九成左右。［1］与司法实践对比鲜明的是，我国2010年《涉外民事关系法律适用法》对债权冲突法的规定共有7条，其中关于频繁发生的一般涉外合同和一般侵权纠纷的仅有2条。现实纠纷的复杂与立法规定的简陋矛盾凸显，由此所致法官用法和说理不当在所难免，亟需最高人民法院出台相应司法解释予以应对。2012年12月，针对“一般规定”部分的《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(下文简称《解释(一)》)已经面世，债权冲突法司法解释的出台指日可待。如何萃取他国债权冲突法立法精华，对我国立法填补缺漏、去除抵牾，为最高人民法院出台司法解释提供理论支持，是我国国际私法学界面临的现实课题。

立足本地实践，汲取世界精华，这是我国立法者明确宣示的2010年《涉外民事关系法律适用法》(下文简称《适用法》)起草目标。①原文为:“要把我国多年来行之有效的规定和做法吸收到草案中，同时体现国际上通行做法和新的发展成果，进一步完善我国涉外民事关系法律适用制度。”参见全国人大法工委:“《涉外民事关系法律适用法(草案)》全文及主要问题的汇报”，http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010－08/28/content_1592751.htm，2013年3月19日访问。但是，由于冲突法深奥繁杂，有“阴暗的沼泽地”之称，［2］大陆法系和英美法系在诸多方面存在差异，对其品鉴高下，择优而从，需要高超的立法智慧和抉择勇气。整体而言，我国债权冲突法得于宏旨而失于细节，其基本原则合乎世界立法潮流，而在具体规则上留给最高人民法院制定司法解释的天地广阔。进一步博采两大法系之长制定具有可操作性的细则，最高人民法院重任在肩，而美国路易斯安那州(下文简称路州)的债权冲突法立法恰好可为此提供镜鉴。

路州曾是西班牙和法国的殖民地，大陆法传统源远流长、根深蒂固。该州第一任州长曾极力促使该州改弦易辙，全盘普通法化，但因遭致议会的强烈反对而作罢。［3］同时，作为身处普通法海洋中的孤岛，该州耳濡目染于普通法，对吸纳普通法之长得心应手。路州晚近修订后的冲突法文本是美国迄今为止第一部全面的冲突法立法，可谓采撷两大法系之长的成功样本。白杜(W.Purdue)教授称，路州的冲突法立法是“将现代冲突法的智识精华汇编成文的一次重要尝试”。［4］鲍彻斯(P.Borchers)教授以维持原判的比例为准对立法前的34个案件和立法后的21个案件作了分析。其研究表明，新法实施后成效显著，司法审判局面为之一新，上诉法院维持原判的比例较以往有了大幅度的提高。［5］起草人西蒙尼德斯教授颇为自信地宣告，路州立法已足够成熟，可为他国立法所借鉴。［6］767在我国债权冲突法司法解释制定之际，回眸路州债权冲突法的立法方法、立法结构和具体内容，检视其制度渊源和实施成效，对提升我国司法解释水准应不无助益。

下文将从立法方法、立法结构、一般原则、合同冲突法和侵权冲突法五方面审视路州债权冲突法与我国立法的差异，并在此基础上分别提出关于我国制定债权冲突法司法解释的建议。

一、规则制定的科学化与民主化

娴熟运用比较法方法是路州立法的一大特色。“比较法乃国际私法之母。”［7］在起草路州冲突法时，起草人编写了一份长达328页的外国和美国其他法域冲突法汇编。［8］1055但起草人并未将立法视同积木游戏，而是立足本地实践，深入制度机理，明鉴优劣得失，将美国的《冲突法重述(第二版)》(下文简称“《第二重述》”)和“纽美尔(Neumeier)规则”与欧洲的《罗马公约》和部分本地立法巧妙地融为一炉。

专家主导和民主决策是路州立法的另一风格。在欧美冲突法学界享有盛誉的西蒙尼德斯(S.Symeonides)教授担纲起草工作，由其起草的初稿首先在该州法学会内部被广泛讨论，修改后经由10位专家组成的咨询委员会通过，再经法学会会议通过。专家草案定稿后，该州议会提出修改意见，二次修订稿最终在众议院以90:0的比例和在参议院以36:00的比例高票获得通过。

我国债权冲突法立法虽历经八年坎坷，貌似精雕细琢，但其实仓促封闭。现行立法源自2002年《民法(草案)》第9编，该草案没有充分吸纳中国国际私法学会的《国际私法示范法》之长，饱受学者诟病。其后，该法起草工作长期停滞，中国国际私法学会多次组织的相关研讨并未引起立法者高度重视。在2010年初步建成社会主义法律体系的政治压力下，搁置多年的起草工作才重新启动。据全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在2010年南开大学承办的中国国际私法年会上坦陈:他们用了三个月左右的时间研究了20多部最新冲突法立法，并完成了对初稿的修改工作。起草人三个月研读造就的功力对于数百年隆起的冲突法理论和制度高山尚有距离，由此致使我国债权冲突法立法得于宏旨而失于细节，无论是立法结构还是具体制度均需完善。

我国最高人民法院在制定债权冲突法司法解释中可汲取路州立法经验，力戒以往立法舛误。最高人民法院可成立专家小组分头起草合同冲突法和侵权冲突法的规则，并实行报告人制度，以发挥不同领域国际私法专家的特长。在拟定中，报告人应充分运用比较法方法吸纳欧美最新冲突法精华，广泛征求相关领域的学者和实务界人士的真知灼见，及时向学界和实务界公布草稿以及拟定理由和不同方案，以增强起草工作的透明度和民主化。

二、体例结构的关照和呼应

路州债权冲突法的立法结构堪称大陆法系立法的典范。就外部结构而言，晚近典型的大陆法系冲突法立法首先分为“总则”和“分则”，在“分则”中再细分为“自然人”、“婚姻”、“家庭关系”、“继承”、“物权”、“债权”等。如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》分为“总则”、“自然人”、“婚姻”、“亲子关系”、“监护和其他保护措施”、“继承”、“物权”、“知识产权”、“债权”、“公司”、“破产及和解”、“国际仲裁”等;1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》分为“总则”、“属人法”、“亲属法”、“继承法”、“物权法”、“无形财产权”、“债法”等。路州立法分为八章，依次为:“总则”、“身份”、“夫妻财产”、“继承”、“物权”、“合同之债”、“侵权和准侵权之债”以及“诉讼时效”。整部立法内容全面而条文简洁，形似疏散而逻辑严密，侧重灵活性而不失明确性，可谓颇得大陆法系立法技术之精髓。难怪起草人不无得意地宣称，该编的立法风格具有大陆法系立法的“简洁”、“庄重”和“优美”。［8］1054

就内部结构而言，路州债权冲突法分为“合同之债”和“侵权和准侵权之债”的冲突法。将侵权和准侵权纳入债的范围是大陆法系国家的典型做法。每一部分又细分一般规则和特别规则，统分结合而疏密有序。合同冲突法的特别规则区分“合同形式”、“缔约能力”、“当事人意思自治”、“其他法律行为和准契约之债”分别规定;侵权冲突法特别规则区分“行为和安全标准的争点”、“损失分担和经济赔偿的争点”、“产品责任”、“惩罚性赔偿”、“例外情形”和“法人的住所”细心调和。初览结构其恍若与大陆法系立法无异，细品其内容却见两大法系制度之精髓兼得。

我国债权冲突法立法同样采用了大陆法系的立法结构，但无论是外部结构还是内部结构均有改进余地。就外部结构而言，我国《适用法》第六章“债权”既然涵盖了合同和侵权，从逻辑上而言，其他章节不应再有此类内容。但其实第七章“知识产权”第49条是对知识产权转让合同的规定，第50条是对知识产权侵权责任的规定，在分类上均属于第六章的调整范围。更为不妥的是，第49条与第六章第41条并无实质区别，看似特别法其实为一般法的内容。第49条规定首先规定意思自治原则，然后要求在当事人未选择时，适用一般合同冲突法。而第41条同样规定首先采用意思自治原则，然后确立了特征性履行说和最密切联系原则。这意味着删除第49条并无妨碍。就内部结构而言，我国《适用法》第六章第47条对不当得利和无因管理作了专门规定:“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”但该条其实与第44条对一般侵权行为法律适用的规定存在高度重合之处。第44条规定:“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”从表面分析，第44条对三个基本原则的规定虽然与第47条看似顺序不同，但其实在适用中同样是首先考虑当事人选择的法律，然后适用共同住所地法，最后适用行为地法。针对立法结构上的缺陷，最高人民法院在司法解释中应适当调整，一方面可以将第49条和第50条的内容纳入债权冲突法部分一并规定，另一方面可将第47条和第44条合并为“非合同之债”予以解释。

三、最密切联系原则的定位与细化

二战后世界冲突法发展的重要成果之一是发现并确立了最密切联系原则的重要地位和价值。路州债权冲突法立法结合本地实践充分汲取了这一成果，将其改造为具有本地特色的最小损害原则，同时规定了具体明确的适用方法，在发挥该原则的灵活性和确定性方面走出了一条新路。我国《适用法》将最密切联系原则确立为一般补充原则，在涉外合同当事人没有选择法律时以及在法律未对涉外侵权行为明确规定时方可适用。无论是该原则的适用范围还是其适用方法，路州立法均可为我国制定司法解释提供新思路。

路州立法将最密切联系原则确立为一般原则和补充原则，它规定对于涉外案件中的具体争点，适用如下法域的法律，即若其法律不被适用，则其政策将受到最严重的损害，从而将相关法域因法律适用遭受的损害最小化。如何确定可能受到最严重损害的法域?该法要求权衡相关法域政策的“强度和关联度”，尤其是应考虑各法域与当事人和纠纷的关系，以及州际关系和国际关系的需要，包括维护当事人正当期望的政策，以及使涉外交往的当事人可能遭受的负面效果最小化的政策。由于遏制挑选法院以及促进判决一致性理所当然属于法官应考虑的冲突法政策，因此该法并未将其专门列明，而是强调了法官可能忽视的两项政策——“维护当事人正当期望”和使涉外交往当事人“可能遭受的负面效果最小化”。重视保护私人权益的冲突法政策是这部立法的一大特色。尽管美国联邦制决定了法律多元，导致跨州旅行者不断面临不同的法律制度，“像给其汽车加油那样频繁”，但法律多元不应成为跨境交往者的负担，相反，降低涉外交往的成本应成为冲突法的目标之一。［6］695－696

刻意从负面效果反向比较政策的强弱是为了突出国际或州际民商事交往中的合作而非竞争，这是路州最密切联系原则的重要特色。美国政策分析方法的典型代表是柯里(B.Currie)的“法律适用意愿分析说”，但柯里错误地将冲突法问题“视作州际间的竞争而非在避免法律冲突上的州际合作”。巴克斯特(W.Baxter)教授为此提出“比较损害分析说”对柯里的理论予以改革和发展。巴克斯特赞同柯里解决虚假冲突的方案，但在解决真实冲突的方案上与柯里产生了分歧。他主张如此分析和解决真实冲突:内部目标受到最小损害的州的外部目的在特定案件中作出让步。［9］加利福尼亚州将巴克斯特的理论付诸实践且成效显著。路州立法将“比较损害分析说”和加利福尼亚州的司法实践经验加以适当改造，升华为成文法规则。

路州最密切联系原则强调针对特定“争点”(issue)选择法律体现了美国冲突法的特色。逐个争点分析的结果可能对同一案件中的不同争点适用不同法域的法律，这种结果就是所谓的“分割”现象。在欧洲大陆，“分割法”纯属例外;而在美国，“分割法”是采用法律适用意愿分析的常见结果。

路州立法不仅确立了最密切联系的一般原则和补充原则的地位，为该原则一展身手提供了广阔的空间，而且对该原则的具体适用方法做出了明确规定，指明了应考虑的连结点和特定领域的政策，使法官司法方向明确。在该原则适用于涉外合同领域时，路州立法要求权衡政策时应考虑相关法域与当事人和交易的连结点，这些连接点既非无所不包，也无等级之分，更非采用了“连结点分组理论”(grouping－of－contacts theory)，它们可因合同性质、类型和目的之类的不同而重要性有别。应考虑的特殊政策包括便利有序交易安排、促进跨地区商业交往以及保护弱方当事人，此处同样非穷尽式列举，政策之间也无高低之分。在该原则适用于涉外侵权领域时，路州立法则要求权衡政策时应考虑相关法域与当事人和导致纠纷之事件的连结点，以及遏止非法行为和补偿受害人的特殊政策。这些连结点和政策同样没有穷尽，也无高低之分。

与路州立法相比，我国《适用法》为最密切联系原则提供的适用空间略显局促。《适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该条款确立了最密切联系原则的漏洞填补地位，而未将其作为一般例外原则。该法第44条规定了一般侵权行为的法律适用，第45条和第46条规定两种特殊侵权行为的法律适用。从字面理解，既然一般侵权行为和特殊侵权行为都有具体的规则适用，最密切联系原则似乎已无适用的可能。但此种解释将导致我国一般侵权冲突法过分僵硬，尤其是面临复杂案件或特殊案件时，法官将无以冲破侵权行为地或当事人经常居所地的羁绊寻求冲突法正义，几乎没有了自由裁量的空间。在新法起草过程中，其实我国学界和部分起草者已经注意到最密切联系原则作为例外规则的重要价值。韩德培先生主持起草的《国际私法示范法(第六稿)》第113条明确将该原则规定为侵权冲突法例外条款。黄进教授主持起草的《涉外民事关系法律适用法建议稿》第6条进一步将该原则上升为整部法律的一般例外规则。即便在《涉外民事关系法律适用法(草案)》二次审议稿中，该原则依然可作为一般例外规则发挥作用。针对立法中最密切联系原则的逼仄空间，最高人民法院可在司法解释中予以适当拓展。具体而言，该院可将“侵权责任”限制在普通案件中侵权人和受害人之间的责任关系。对于复杂的群体性侵权、共同侵权人之间的权利义务分配问题以及向第三人追偿的问题可明确规定属于法律没有规定的情形，以发挥最密切联系原则的补漏作用。对于上述案件和问题，即便在美国天然的冲突法“实验室”中经过冲突法“革命”与“反革命”的反复理论交锋和实践探求，目前也未有明确合理的答案。［10］我国也应暂且放下立法者的傲慢，留待此类问题由法官依模糊的最密切联系原则慢慢摸索，待时机成熟后再将其上升为明确的规则。

同时，我国《适用法》对最密切联系原则只做了简略规定，未明确其具体适用方法，直接将法官推到茫茫无际的大海上，任其随意地确定最密切联系地，由此所致司法自由裁量权过大。在最密切联系原则的创立人眼中，该原则其实“几乎不是一条规则(hardly a rule)，而是一种解决问题的方法(an approach)。”［11］我国最高人民法院可借鉴路州立法将该原则的适用具体化。首先授权法官可基于不同争点选择不同的法律，诸如合同成立和合同效力之类争点不同，其对应的适当法域应有所区别，如此分割适用更容易实现冲突法正义;其次明晰应考虑的连结点，比如合同谈判地、签订地和履行地，侵权行为实施地，侵权损害结果发生地，当事人的住所地、惯常居所地或营业地等;再次应要求法官考虑相关的冲突法政策，比如便利国际交往、保护当事人正当期望、遏制侵权行为和保护受害人等政策目标;最后应要求法官权衡不适用相关法域的法律所致政策损害的大小，力促法律适用负面效果最小化。

四、合同冲突法规则的释明与完善

路州合同冲突法特别规则简明扼要，涉及合同形式、缔约能力和当事人意思自治。保险合同、动产租赁合同、消费信贷合同和消费合同等具体合同分别由其他特别法予以调整。不过，这三条虽然内容精简，却充分吸收了两大法系合同冲突法的立法成果，微妙地平衡了法律的确定性和灵活性。

在传统合同冲突法上，欧洲与美国曾出现严重分歧。欧洲传统的合同冲突法普遍采用意思自治原则，而美国法院传统上接受《冲突法重述(第一版)》中的合同缔结地法。［12］不过，伴随《第二重述》被美国法院广为接受，①早在20世纪80年代初，美国就有13个州明确采用《第二重述》。See H.Kay，“Theory into Practice:Choice of Law in the Courts”，34 Mercer Law Review 556(1982－1983).到2010年底，已有23个州在合同冲突法上采用了《第二重述》。See S.Symeonides，“Choice of Law in the American Courts in 2010:Twenty－Fourth Annual Survey”，59 American Journal of Comparative Law 331(2011).欧美现代合同冲突法走向了趋同化:采用意思自治原则、采用宽松的选择性冲突法规则以促成合同形式的有效性和支持当事人的缔约能力等。②《第二重述》第187条和1980年欧共体《合同之债法律适用公约》(罗马公约)第3条规定了意思自治原则，《第二重述》第199条和罗马公约第9条均规定合同形式只要符合合同准据法和合同缔结地法即为有效，《第二重述》第198条规定当事人缔约能力可适用合同准据法或当事人住所地法。虽然罗马公约未对当事人缔约能力的法律适用作出全面规定，但瑞士1987年《联邦国际私法》第35条和第36条以及意大利1978年《民法典》第17条均允许其选择适用当事人属人法或行为地法。

与欧美主流的合同冲突法相一致。在合同形式和当事人缔约能力方面，路州冲突法均采取了促成合同有效性的原则。在合同形式方面，它允许选择适用合同缔结地法、合同履行地法、当事人共同住所地或营业地法、合同准据法;只有当基于公共政策，合同实质问题的准据法要求合同采用特定的形式时，合同形式才需要符合特殊要求。③La.Civ.Code Ann.Art.3538(1991).之所以如此宽松灵活，是因为各地合同形式的立法差异通常微不足道，无关重大法律政策，不应因立法的细小差异使当事人订立合同的目的落空;但若依合同冲突法“一般规则”所指引合同准据法的所属地将合同形式视为重大政策事项，则合同形式应符合该地法律要求。在合同当事人缔约能力方面，路州立法允许选择适用缔约时当事人住所地法或依合同冲突法“一般规则”所指引合同准据法所属地的法律。该条谨慎平衡了维护当事人正当期望和保护交易安全的冲突法政策。前者要求法律选择的范围宽泛，但后者侧重保护弱方当事人的住所地法。因此，该条虽采取了选择性连结点，但可选择的范围有限，未允许适用当事人选择的准据法。尊重当事人住所地法既符合路州判例法和大陆法系立法，也与美国大多数冲突法理论相吻合。④La.Civ.Code Ann.Art.3539 Comment(c)(1991).

在合同的实质问题上，路州立法采用了意思自治原则;只有在当事人所选择的法律违反最密切联系原则所指向法域的公共政策时，意思自治原则方被否定。当事人选择合同准据法既可以明示选择，也可以默示选择，但该条禁止推定选择(hypothetical choice)。当事人既可在签订合同时也可在签订合同后选择法律，既可以选择适用于部分合同问题也可以适用于全部合同问题的法律。当事人意思自治的唯一限度是，所选择的法律不得违反依合同冲突法“一般规则”所指引合同准据法所属地的公共政策。⑤La.Civ.Code Ann.Art.3540 Comments(1991).

我国《适用法》和路州立法同样采用了意思自治原则，但在法律选择方式的规定上存在差异。路州立法第3540条除了规定适用当事人“明示选择的”(expressly chosen)法律之外，还规定可适用当事人“明确依从的”(clearly relied upon)法律。我国《适用法》第3条只规定了“明示选择”一种方式。比较而言，路州立法更切合实际。即便在法治发达的美国，诸多法律选择条款起草随意，通常是复制其他合同中的类似表述，当事人明确选择法律的情况并非多见。［13］我国的实践应与此类似。为此，我国最高人民法院2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”《解释(一)》第8条第2款作了类似规定。这是对我国司法实践的科学总结，最高人民法院在将来制定债权冲突法司法解释时应在此基础上借鉴路州立法进一步规定视为当事人选择法律的其他情形。

相对于路州立法，我国《适用法》欠缺对合同形式法律适用的规定。路州立法顺应了欧美此类冲突法的发展潮流，可为我国借鉴。最高人民法院应基于维持合同有效性原则，规定只要符合如下法律之一，合同形式即为有效:合同缔结地法、合同履行地法、当事人共同住所地法或营业地法、合同实质问题的准据法。

五、侵权冲突法规则的调适与优化

与合同冲突法特别规则的简略相比，路州侵权冲突法特别规则内容详尽，范围广泛，涵盖了“行为和安全标准的争点”、“损失分担和经济赔偿的争点”和“例外情形”等。

路州侵权冲突法以大陆法系的成文法形式系统总结了美国“冲突法革命”的理论和实践成果以及路州的判例法，深具本地特色。起草人认为，至20世纪80年代，欧美侵权冲突法出现明显分野，高下悬殊。大多数欧洲国家仍恪守传统的侵权行为地法规则，而美国大多数州不仅已弃之不用，而且摆脱了其背后的属地主义思维。因此，起草人主要依赖美国本土的司法实践，用相对精确的大陆法系规则，将散落在数千份判决中的美国宝贵司法经验系统提炼，创制了具有路州特色的侵权冲突法。

采用争点区分的分割方法是路州侵权冲突法立法的基本思路。在涉外侵权案件中区分“行为和安全标准的争点”和“损失分担和经济赔偿的争点”起始于美国纽约州的“巴布科克(Babcock)案”，①Babcock v.Jackson，12 N.Y.2d 473，483(1963).可谓美国“冲突法思想中的重要突破”和美国“对国际冲突法思想的主要贡献之一”。［14］此种区分源自侵权实体法中调整行为的规则和分担损失的规则的划分，及其分别追求的两种不同的立法目的——遏止侵权行为和赔偿受害人。冲突法上此种区分的价值是便于确定对特定争点最有适用自己法律意愿的法域。对于行为和安全标准，侵权行为实施地更为关切，愿意适用自己的法律以实现规制行为的立法目的;而对于损失分担和经济赔偿，则当事人所属法域更加关注受害人是否应当获得适当的救济。因此，区分两种不同的争点并分别适用不同的法律可有效解决古老的法律属地性和属人性之间的矛盾。［15］

属地原则在行为和安全标准争点上居于主导地位，除非当事人住所地位于侵权行为实施地，而属人原则通常与该争点无关。侵权行为地分为侵权行为实施地和损害结果发生地，路州立法区分不同的情况予以调整，谨慎平衡两地的政策目标。如果侵权行为实施地和损害结果发生地位于同一法域，则行为和安全行为标准适用该法域的法律，无论其内容如何均如此。若侵权行为实施地和损害结果发生地并非位于同一法域，则考虑两地法律的内容决定适用何地的法律。若侵权行为实施地法规定了更高的行为标准，则适用该地的法律。此种规定既符合侵权行为实施地调整行为的政策目标，对损害结果发生地的政策无伤大雅，也符合行为人遵守行为地法的正当期望。若损害结果发生地法规定了更高的行为标准，则只有在侵害人可“预见”损害发生在该地时适用该地法。此处的“预见”不是指预见到损害结果发生地法的内容，而是指预见到损害结果发生在某地。②La.Civ.Code Ann.Art.3543 Comments(1991).

属人原则在损失分担和经济赔偿争点上居于主导地位，唯有受害人和侵害人的住所不在同一法域时，侵权行为地连结点才发挥作用。路州立法区分受害人和侵害人的住所位于同一法域与位于不同法域两种情况，仅规定了理论和实践证明成熟的规则。如果损害发生时，受害人与侵害人的住所位于同一地，则赔偿问题适用该地法律，不论该地法律内容如何;即便受害人与侵害人的住所不在一地，若两地法律内容实质相同，也视二者位于同一地。后者涉及一种“虚假冲突”，如此规定便利法院诉讼，对于群体性诉讼其便利性尤其明显。如果损害发生时，受害人与侵害人的住所位于不同法域，则区分两种情况分别适用法律。当侵权行为实施地和损害结果发生地均位于受害人的住所地或侵害人的住所地时，赔偿问题适用该侵权行为实施地法;当侵权行为实施地和损害结果发生地位于不同法域时，只有满足了三个条件，才适用结果发生地法:受害人的住所在该地，侵害人预见到损害结果发生在该地，且该地法律比侵权行为实施地法规定了更高赔偿标准。③La.Civ.Code Ann.Art.3544 Comments(1991).

上述侵权冲突法具体规则确保了法律适用的确定性，但其僵硬性可能束缚法官追求个案公正。为了进一步增强法律适用的灵活性，路州立法采用了一条“例外规则”，即从一个“例外”(exceptional)案件的整体情况考虑，可“明显”(clearly)看出，若另一法域的法律不适用于特定争点，其政策将遭受更严重的损害，这时将适用另一法域的法律。

我国《适用法》确立了意思自治原则、共同属人法原则和侵权行为地法原则三位一体的一般侵权冲突法制度。其中，将意思自治原则引入侵权冲突法在我国立法史上首开先河，使我国侵权冲突法在此方面可与欧美最新立法比肩而立，①当今欧洲国家的侵权冲突法几乎均在一定程度上允许当事人选择法律。See T.Graziano，“Freedom to Choose the Applicable Law in Tort– Ariticles 14 and 4(3)of the Rome II Regulation”，in The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non－contractual Obligations:A New International Litigation Regime，J.Ahern ＆ W.Binchy(eds.)，Leiden，etc.:Martinus Nijhoff Publishers，2009，p.114.美国俄勒冈州2009年《侵权和其他非合同赔偿性请求法律适用法》第6条和第11条同样采用了意思自治原则。体现了发展中国家立法的“后发优势”。路州立法虽然在此方面略逊一筹，但其对共同属人法原则和侵权行为地法原则的详尽规定具有参考价值。我国《涉外民事关系法律适用法》第44条将该原则与侵权行为地法原则和意思自治原则相提并论，从字面解读，似乎只要当事人共同经常居所地不在侵权行为地，无论对于行为标准问题，还是对于损害赔偿问题，当事人共同经常居所地法就优先于侵权行为地法适用，但若如此解读，该原则的本来面目就被掩盖了。

侵权行为地法原则曾长期支配侵权冲突法。但在现代交通和通讯条件下，其僵硬性和时常导致的个案不公，成为二战后美国“冲突法革命”的重要导火索，受到猛烈批判。共同属人法原则是对侵权行为地法过分属地性的纠偏，使法官可挣脱属地连结点的桎梏，跃入属人法天地进一步探求冲突法正义。但如何平衡二者的关系，欧美国家采用了诸多方案。路州的立法至少在三方面可为我国司法解释所借鉴。

首先，区分“行为和安全标准的争点”和“损失分担和经济赔偿的争点”。在国际私法历史长河中，属地主义和属人主义曾多次激烈交锋而无果而终，关键是二者均存在前提错误，将原本实质不同的两种问题归属于单一的法域。正如富尔德(S.Fuld)法官在“巴布科克案”中所言，对于侵权人的行为谨慎标准，侵权行为实施地的法律适用意愿“若非唯一考虑的，也是优先考虑的”;而对于受害人能否获得赔偿问题，当事人共同住所地——纽约州的法律适用意愿明显占上风。②Babcock v.Jackson，12 N.Y.2d 473，483(1963).因此，我国债权冲突法司法解释应引入此种争点区分的合理方案。对于行为标准，侵权行为实施地维护本地安全秩序的政策应优先得到尊重，而且适用该地法律符合当事人的期望，“场所支配行为”的古老法谚内含此理，因此，一般情况下适用该地法律符合冲突法正义的要求。但如果侵权行为实施地的标准过低，而且侵权人明知或应知损害结果发生在另一地，则应考虑适用损害结果地法。对于损害赔偿，应首先考虑适用当事人共同经常居所地法;若当事人的住所位于不同法域，则应考虑适用侵权行为实施地和损害结果发生地共同所在法域的法律;若侵权行为实施地和损害结果发生地不在同一法域，则在受害人的经常居所位于损害结果发生地时，适用损害结果发生地法。

其次，适当平衡侵害人和受害人的利益。侵权行为地有侵权行为实施地和损害结果发生地之分。适用损害结果发生地法通常被视为有利于受害人，在该地与受害人经常居所地重合时更是如此。但适用该地法应符合前提条件，即侵害人能事先预见到损害发生地。

最后，采用“拟制的共同经常住所”。假如当事人双方虽然经常住所地不在同一个国家，但两国的法律内容相同，而与侵权行为地的法律不同，此种情况应视作当事人拥有共同经常居所地。采用拟制方法可极大地方便法官在复杂侵权案件中选择法律。

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