公司成立前合同之效力及其责任归属探析①

田金花

(佳木斯大学 人文学院,黑龙江 佳木斯 154007)

一、公司成立前合同的定义

公司成立前合同,又被称为先公司合同或设立中公司签订的合同,《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)及相关法律法规均未给出明确的定义。对此,有学者以不同的称谓从不同的角度给出了不同的定义。这些定义虽对合同涵盖范围的理解差异较大,但对合同的订立阶段和对外订立合同的主体的观点基本一致,可以简单地归纳为:第一,学者普遍认同合同的订立时间限定为公司的设立阶段或者公司成立前的筹备、组建阶段。第二,学者普遍认同合同实为公司发起人代表公司签订,可以发起人自己名义、设立中公司的名义或准备成立的正式公司名义订立合同。第三,有部分学者认为签订合同目的必须是出于为公司成立而进行的必要活动,有部分学者认为合同应涵盖设立公司必要行为之外的其它交易。本文同意前两种观点,但对于第三种观点,本文认为,要区分交易行为是否为设立公司所必要的,这是一个很难认定且主观性很强的问题。而且,在实践中难以避免的存在出于发起人个人利益考虑的非设立公司必要行为,也有出于公司长远利益考虑的为保有商业机会而进行的非设立公司必要行为,公司有可能因此行为而受益,并在成立后愿意予以认可。故此,本文认同公司成立前合同应涵盖设立公司必要行为之外的其它交易行为的观点。

综上,本文试对公司成立前合同定义如下:在公司的设立阶段,发起人根据需要代表将成立的公司和第三人订立的合同。

二、公司成立前合同的效力

现实生活中,发起人在签订公司成立前合同时可能以不同的名义作出。由此,我们把公司成立前合同区分为以发起人名义签订的合同,以设立中公司名义签订的合同和以成立后公司名义签订的合同。对于这三类合同的效力,下面将分述之。

(一)以发起人名义签订的合同的效力

发起人在公司尚未成立的情况下,是唯一具有完全民事行为能力的主体,因此,对于以发起人名义签订的公司成立前合同,只要该类合同符合合同法的相关规定就为有效。例如美国公司法规定,对于发起人以自己名义订立的公司成立前合同,即使发起人订立合同目的是为了公司的利益,发起人也要承担个人责任,而且即使在公司成立以后,合同已经转让给了公司,也不能消除发起人的责任,除非合同的债权人明示或者默示地同意发起人不承担个人责任,只要求公司履行义务。[1]从这个规定我们可以看出美国公司法是承认发起人以自己名义签订公司成立前合同的效力的。1972年《欧共体法》第9条第2款明确规定,“公司发起人签订的先公司合同无论是以何名义为之,均由个人负其责任。”此规定也承认发起人以自己名义签订的公司成立前合同的效力。我国台湾《公司法》第155条规定,“发起人对于公司在设立登记前所负债务,在公司登记成立后亦要负连带责任”。根据该规定,发起人对于无论以何种名义签订的先公司合同,都要承担连带责任。我国现行公司法对此问题并未做出明确规定,但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称公司法司法解释三)第2条第1款规定:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。”

由此我们可以得出,对于以发起人名义签订的公司成立前合同,只要其符合合同法合同的有效条件,该合同即为有效。

(二)以设立中公司名义签订的合同的效力

设立中公司作为非法人团体,具有有限的权利能力。在其权利能力范围内,其从事设立公司所必须的活动,与第三人签订合同,该合同应为合法有效。各国立法及实践均承认此种观点。例如德国联邦法院通过判例确立了“设立中公司”学说,从而确立了设立中公司的地位。[2]因此,对于以设立中公司名义签订的合同,德国法认为应有效。英美法通过判例引入“合同更新”,使成立后的公司承担由发起人签订的合同,进而解决公司成立前合同效力问题。我国公司法司法解释三第3条第1款规定:“发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。”

综上,对于发起人签订的该类合同应为合法有效。

(三)以成立后公司名义签订的合同的效力

在公司的设立阶段,成立后公司这一主体尚不存在,因此,大陆法系许多国家认为该类合同对成立后公司是没有法律效力的。但实践中,发起人经常以成立后公司的名义对外签订合同,考虑到公共利益的需要,有些国家的法律在解决此类合同责任承担问题时,并不认为该类合同必然无效。

德国公司法与美国公司法并没有对以公司名义签订公司成立前合同的禁止性规定,且均规定了以公司名义签订合同的责任承担,但均未提及这类合同的具体效力,所以其在一定范围内还是承认此类合同的效力的。在英国公司法普通法上,如果当事人试图与并不存在的公司签订合同,其结果将归于无效。但其成文法却有不同的规定,《英国公司法》第36条第1款规定:“在公司尚未成立之时,为了公司的利益签订合同,那么除非另有约定,该合同将对为公司行为的人或者公司的代理人有效,而其也因此应负个人责任”。我国台湾地区学者认为,从保护交易第三人的利益出发,以成立后公司名义所经营的业务或已从事的法律行为,包括缔结契约,不必认定其必然无效,应在认定其业务及行为有效的同时,要求发起人承担相应责任。[3]我国的公司登记条例第三条明确规定:“公司未经公司登记机关登记的,不得以公司名义从事经营活动。”该条规定否定了此类合同的效力。

本文认为对于此类合同的效力认定应该分不同的情况,而不能如我国公司登记管理条例的规定一概禁止。区分的标准就是合同相对方是否知道公司尚未成立这一事实。如合同相对方明知公司尚未成立仍与发起人订立合同,其意图是约束成立后公司,那么该类合同归于无效。如合同相对方不知公司未成立,则在此情况下与发起人签订的合同为可撤销合同,合同的撤销权属于善意第三人。对于善意第三人来说,在对公司未成立这一情况不知情的前提下与“公司”签订合同,他就应该享有交易安全受到保障的权利,基于公平的原则,也应该肯定他所签订的合同的效力。

三、公司成立前合同的责任归属

在公司不能成立的情况下,各国(地区)公司法立法和理论观点大致相同:公司成立前合同无论以何名义签订,发起人均应承担有关责任。如法国法和德国公司法均规定,在公司不能成立的情况下,由发起人对公司成立前合同承担连带责任。《日本商法》第194条规定:“公司未成立时,发起人对设立公司的行为负连带责任。在前款情形下,为设立公司而支出的有关费用,由发起人负担。”[4]我国台湾《公司法》第150条规定:“公司不能成立时,发起人关于公司设立所为之行为,及设立所需之费用,均应负连带责任。”[5]我国《公司法》第95条第1款作了内容相同的规定。

在公司成立的情况下,我们结合上述对公司成立前合同的分类来分析其责任归属。

(一)以发起人名义签订的合同的责任归属

如本文第二部分所述,发起人以自己名义订立的公司成立前合同是合法有效的,而在该类合同的责任归属方面,各国(地区)立法的规定大致相同。美国法、1972年《欧共体法》以及我国台湾《公司法》都明确规定,发起人对该类合同要承担责任。我国公司法司法解释三第2条规定:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。”

综上,各国立法对此类合同的责任归属方面都规定发起人承担个人责任,但并不排除公司成立后对该类合同的继受。我国公司法司法解释的规定也体现了此意。

(二)以设立中公司名义签订的合同的责任归属

各国(地区)对此类合同的责任归属问题,由于偏重于保护不同的利益,由此导致法律规定大相径庭。英美法系国家已通过判例,确认成立后的公司可通过签订新的合同来继承原合同的权利和义务,即合同更新理论。1985年《英国公司法》第36条第1款规定,“在公司尚未成立之时,公司或者公司的代理人意图签订合同,那么除非另有约定,该合同将对为公司行为的人或者公司的代理人有效,而其也因此应负个人责任。”[6]而大陆法系国家(地区)如德国法中明确规定,公司登记成立后,通过一个预设的负担禁止,设立中公司的权利就完整和不受限制地移转给了已登记的有限责任公司,发起人转而承担前期负担责任。[7]即由成立后公司对以设立中公司名义订立的公司成立前合同承担责任。我国台湾《公司法》第155条规定,“发起人对于公司在设立登记前所负债务,在公司登记成立后亦要负连带责任。”我国公司法司法解释三第3条规定:“发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。”

我国公司法司法解释肯定了成立后的公司对该类合同承担责任,但要区分是否是为了公司的利益以及是否是善意第三人。众所周知,利益的判断以及第三人在订立合同时的主观状态的判断是很难衡量的,需要结合其行为以及客观情况来判定,因此,本文认为,可以结合设立中公司的行为是否超越了设立中的权限范围为判断标准。设立中公司是非法人团体,它具有有限的权限范围,如果其行为是在该权限范围内,那么基于此合同所产生的一切权利、义务、责任都当然的归属于成立后公司;但如果超越了此范围,但是却是为了公司的利益签订的,那么我们应该尊重成立后公司的意愿,如果其愿意接受此合同的约束,则公司承担相应责任,反之则由发起人个人承担责任。如果合同的签订既不在此范围内,又并非为了公司的利益,这样的合同当然要由发起人个人承担责任。

(三)以成立后公司名义签订的合同的责任归属

各国立法一般都认为以成立后公司名义订立的合同对成立后公司是没有法律效力的,其责任应由发起人予以承担。本文认为,关于此类合同的责任归属,要结合前文对该合同效力来认定。如果相对方明知公司未成立仍与以公司名义签订合同的发起人签订此合同,则合同无效,发起人需承担个人责任。如果相对方不知公司未成立,则在此情况下与发起人签订的合同为可撤销合同。善意的相对方行使撤销权,则合同无效,责任由发起人承担,善意的相对方不行使撤销权,则合同有效,责任由公司承受,对于公司因承受该合同而造成的损失,其可以向发起人追偿。

四、结语

对于公司成立前合同的效力认定,我们从合同法角度考量比较适宜,但对此类合同责任归属问题的解决除了依靠合同法的相关规则之外,我们还需要考虑公司法的有关规则以及社会公共利益的实际需要。因为,在实现民法所追寻的公平价值的同时,我们仍然需要兼顾商法所具有的效率和营利价值。因此,如何找到一个平衡点,是我们建立此制度时所要追求的目标。

本文通过对有关公司成立前合同效力及责任承担制度的理论和立法分析以及对外国立法例的考量,认为我国的公司成立前合同效力及其责任承担制度的完善,应该注重合理的平衡发起人、设立中公司、公司以及第三人之间的利益。因为这种利益的平衡对保障市场经济的繁荣和稳定以及交易的安全和效率有重要的意义。本文对此展开了初步的探讨,提出了粗浅的完善建言,希望对我国此制度的建立健全能有所裨益。

[1][美]罗伯特·W·汉密尔顿.公司法概要[M].李存棒,译.北京:中国社会科学出版社,1999:83.

[2]吴越,茅院生.先公司民事行为案型归类及责任分配[J].法律科学(西北政法学院学报),2005,(5):109.

[3]黄川口.公司法论[M].台北:三民书局,1984:93.

[4]吴建斌.日本公司法规范[M].北京:法律出版社,2003:51.

[5]张穹.新公司法修订研究报告(中册)[M].北京:中国法制出版社,2005:121.

[6][英]R·E·G·佩林斯,A·杰弗里斯.英国公司法[M].《公司法》翻译小组,译.上海:上海翻译出版公司,1984:186.

[7][德]托马斯·莱塞尔,吕迪格·法伊尔.德国资合公司法[M].高旭军,译.北京:法律出版社,2005:436.