浅论正当防卫的成立条件

我国《刑法》第20规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”法律的这项规定是正当防卫在法条上的体现，也是法律赋予某种造成他人损害的行为以法律上的正当性，从而不追究其法律责任的依据。正当防卫的成立需要符合法律构成要件，学理上关于正当防卫的构成要件主要是“五要件说”：（1）必须有不法侵害行为的存在；（2）不法侵害行为必须正在进行；（3）防卫行为必须针对不法侵害者本人实施；（4）防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害；（5）防卫行为不能超过必要限度。

一、必须有不法侵害行为的存在

辩证唯物主义中的原因与结果这一对范畴揭示了客观世界中互相联系的事物之间的引起与被引起关系，在正当防卫与不法侵害行为之间，不法侵害行为是引起正当防卫的原因。换言之，不法侵害行为引起的防卫才是正当防卫，非不法侵害行为引起的防卫不是正当防卫。例如，甲乙两人打架，双方都没有受到一点伤害，因此，在两人打架的过程中，双方虽然都有防卫行为，但都因为对方的行为在程度上算不上不法侵害，所以两人虽然实施了防卫，但不是正当防卫。

我国法律对于不法侵害的特征没有给出确切的判断标准，不法侵害行为应当是犯罪行为还是一般的违法行为？就这一点来说，笔者认为，我国《刑法》第20条的规定其实将不法侵害限定为侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的行为。当一个行为侵害到这些法益时，即使没有达到犯罪的程度，只是一般的违法行为，正当防卫的原因条件也已经成立，这样既有利于法益的保护也能促使公民积极阻止不法侵害的继续进行。正当防卫为保护一种法益需要侵犯不法侵害人的权益，而不法侵害人的权益也是同样受到法律保护的法益。因此，笔者认为正当防卫阻止的不法侵害应当是指那些具有紧迫性、危险性较大的具有积极进攻性的行为。防卫人在面对此行为时，如果不积极防卫，就必然会使合法权益受到不法侵害的侵犯，遭受损失。

二、不法侵害必须正在进行

我国《刑法》第20条规定不法侵害要正在进行，这是对侵害行为时间上的限定，只有在不法侵害行为开始发生到其结束的期间，才是正当防卫应当实施的时机。换言之，正当防卫在时间上的成立条件随着不法侵害的发生而发生，随着不法侵害的终止而终止。

在不法侵害行为的开始时间判定上，正当防卫保护的法益受到侵害是不法侵害行为产生的结果，也是正当防卫通过阻止不法侵害要直接阻止的内容。正当防卫的紧迫性也就是其所要保护的法益受到不法侵害的紧迫性，在客观实际中，侵害行为与危害结果在时间上有的间隔很短，有的间隔较长。刑法理论上对于不法侵害行为的开始时间有着手说、直接面临说和综合说等。对于行为与结果之间间隔较短的，由于行为已经着手危害结果即将发生，因此采取着手说较为合适，着手说为阻止不法侵害造成更大的危害争取了时间；对于间隔较长的，笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项同违法犯罪行为做斗争的权利，防卫人也可以在发现危害行为着手时，积极行使正当防卫权利，以更加有效地阻止危害结果的发生。在不法侵害行为的结束时间判定上，则更易采取侵害行为停止着手实施为易，因为此时侵害行为已经停止，继续实施正当防卫不仅不能消除危害结果发生的原因，阻止危害结果的发生，而且继续实施正当防卫行为会继续侵害不法侵害人的法益，达不到法益保护的最大化。

三、必须针对不法侵害者本人实施防卫行为

正当防卫保护法益的方式是通过对不法侵害行为的阻止，通常为了有效地阻止不法侵害行为继续进行，防卫所采取的阻止方式和不法侵害行为相当或超出。所采取的阻止方式使得正当防卫在客观上和某些违法或是犯罪的客观表现很相似，换言之，防卫客观上也会对不法侵害人的人身或财产权利造成损害，而在主观上防卫人为了保护更大的法益而对侵害人权益的损害也不得不持积极的态度。基于此，正当防卫的防卫对象只能是不法侵害者本人，而不得涉及第三人。在共同犯罪中，情况则较为复杂，不法侵害人对法益的侵犯时通过不法侵害行为进行，共同犯罪由于其特殊性，其不法侵害行为是共同的行为，这一个共同的行为是由多个分工不同的人的个人行为所组成。如果共同犯罪行为中的各个分工行为都是对法益的直接侵害，则正当防卫应当针对每一个犯罪人；而对于共同犯罪中没有直接进行不法侵害的人，则不宜正当防卫。

四、正当防卫的防卫意图必须是保护合法权益免受不法侵害

正当防卫必须是为了保护公私的合法权益，正当防卫客观上所采取的制止不法侵害的方式、手段及对利益的损害程度等因素和不法侵害常常相似，以至于对实际情况不知情的第三人根据表面情况难以正确区分正当防卫人和不法侵害者。但考虑到主观因素时，正当防卫的违法阻却性事由，保护公私合法权益的主观目的使得形似损害行为的正当防卫行为具备了法律上的正当性，成为了无社会危害性的行为；那些主观上不是为了保护合法权益的行为，没有正当性的行为也就不能成为正当防卫。这样的行为主要有：（一）防卫挑拨。防卫挑拨是指出于加害对方的故意，故意挑逗对方向自己实施某种不法侵害行为，然后以正当防卫为借口加害对方的行为。（二）互相斗殴。互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，实施的具有连续性的互相侵害行为。此类行为不具备正当防卫的要件和合法目的，所以任何一方都不能主张正当防卫的权利。

五、正当防卫不能明显超过必要限度

必要限度是防卫行为正当性不能超出的最高或最低的程度，正当防卫中，必要限度的设定是对防卫行为所造成的严重侵害结果的防治，所以正当防卫的必要限度指的是防卫行为的侵害性不能超出的最高程度。明显超出了最高程度的防卫行为因为违法阻却性事由的失去，正当性也就当然地失去，正当防卫起因于不法侵害，正当防卫所不能超出的限度是随着不法侵害的侵害程度不同而变化的，虽然正当防卫没有统一的、固定不变的必要限度标准，但却可以通过对不法侵害程度的判断来决定正当防卫的限度。不法侵害行为的侵害程度一般通过不法侵害的方法、手段、紧迫性等来判断，相应地正当防卫要保持的限度也就可以通过这些因素来决定。

[1]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.

[2]王作富.刑法（第5版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

[4]高铭暄，马克昌.刑法[M].北京：北京大学出版社，2000.

[5]陈兴良.刑法全书[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997.