从“红罐包装”争夺战论商业外观的法律保护

2013-08-15冯静

通化师范学院学报 2013年3期

冯静

（西南科技大学法学院，四川绵阳 621010）

随着我国市场经济的迅速发展，无形资产的保护问题受到越来越多的社会关注，特别是在当代复制技术、流通体制不断发达的环境下，人们对商业外观的保护意识日益增强。创造者通过投入大量金钱研发并付出巨大努力将产品推向市场所取得的成果，其他人只要投入较低的成本和承担较小的风险就可以进行模仿，并由此提升其知名度，挤占对方市场，提高自己的市场占有率，这将严重影响自由竞争的市场秩序，不利于经济的发展。本文将结合商业外观的理论和我国现行的商业外观保护的法律来分析“红罐包装”争夺战。

一、商业外观及“红罐包装”争夺战的源起

（一）商业外观的概念

商业外观，这一术语并未正式出现在我国法律中，它是从英文法律术语“trade dress”一词直接译过来的，更多受美国有关商业外观规定的影响。

从我国《反不正当竞争法》的意义上看，商业外观涉及商品的包装、装潢，包装、装潢又可以包括商品的整体形象，具体包括商品的形状、外形、样式、商品的外包装，以及附着在商品或其外包装上的装饰文字、颜色、图案及其组合，①在一定意义上发挥着代表或者区别不同商品、来源的作用，并在一定程度上反映相关经营者的商业信誉，属于经营者的无形财产。

在加多宝和王老吉的“红罐包装”争夺战中，其实质就是对商业外观权的争夺，主要涉及附着于该凉茶包装罐上的颜色（红色底色）及其文字（黄色楷体字）的组合装潢，他们作为一个整体是其经营者独有的无形财产，受法律保护。

（二）商业外观的特性

（1）商业外观的标识性。商业外观具有指示产品来源的特性。倘若产品的特征只是装饰性的或者美化性的，不具有标识来源的作用，那么就不能获得商业外观的保护。

“红罐包装”是由加多宝陈鸿道在1995年自行设计、1996年申请外观设计专利并于1997年获得专利证书的一种商业外观，加多宝是其市场经营者和巨大商业价值的创造者，在此之前市场上从无其他红底黄字装潢的罐装王老吉。多年来，加多宝公司通过大规模的投资建厂、广告宣传和市场推广，使红罐王老吉的销量大幅提升，在加多宝长期经营活动中，“红罐”、“红罐凉茶”、“红罐王老吉”获得了特定的指向性和确切的识别功能，当消费者看到 “红罐王老吉”就很快意识到他所指引的商品及该商品的来源。

（2）商业外观的整体性。商业外观是被作为一个整体来看待和保护的，主要是对商品外形（外部表现形式）的整体印象或形象的保护，而不是孤立的看待和保护其中的每一项特征，即使各个部分分开以后单独不受保护，也不能据此认为其所构成的整体不受保护，商业外观的整体性保护是对商标法保护不足的一种弥补。

加多宝在经营“王老吉”凉茶期间使用的红底黄字装潢是一个完整的商业外观形象。虽然广药于5月9日收回商标的许可使用权，加多宝无权再使用“王老吉”商标，但其对红底黄字装潢的整体外观仍享有专有权，广药6月3日发布的红罐王老吉，仍延续以前的红底黄字罐身，在此基础上又添加了中国结等元素，罐体下方换成“广药集团”的字样，这与之前加多宝生产的红罐王老吉在整体外观形象上很相似，构成不正当竞争。

（3）商业外观的独立性。一方面，商业外观具有区别商品来源的特殊属性，是知识产权中一种独立的保护客体，虽在一定条件下受著作权、专利权和商标等知识产权的保护，但没有专门纳入这些特别知识产权中，因此，对其进行单独保护具有重要意义；②另一方面，正是由于其客体的独立性，受单独的法律保护，商业外观可以与商标权相分离，由不同的主体所享有，由不同的法律来调整。

“红罐包装”争夺战中，红底黄字的装潢和“王老吉”的商标分离后，可分别由加多宝和广药拥有。

二、商业外观保护在我国法律中的体现

由于商业外观的多样性，对商业外观的法律保护模式也相应地具有重叠性和交叉性，如果商业外观符合著作权、专利权或者商标权的保护条件时，受这些专门法的特别保护，如果商业外观不符合这些特别保护，则需运用反不正当竞争法来保护，除此之外，都属于自由模仿的公有领域。

（一）《著作权法》对商业外观的保护

我国著作权法并未明确规定实用艺术品的著作权保护问题，但可以参照美术作品的规定予以保护。“红罐包装”是否能作为美术作品加以保护，主要取决于其艺术程度，这是一个很主观的问题；另外，还需证明这是设计者所独创的，而独创又不能排除“巧合”和“雷同”，要证明“巧合”和“雷同”构成抄袭难度很大。但是，一旦举证成立，符合著作权的保护条件，“红罐包装”这一商业外观将自动长期受到著作权的保护。

（二）外观设计专利权对商业外观的保护

商业外观纳入外观设计专利权保护需要以工业产品为依托，可游离于产品外，是否实际生产销售侵权产品成为专利权关注的重点。“红罐包装”于1996年申请专利权，1997年获得外观设计专利证书，至2006年的10年内享有“红罐包装”的外观设计专利权，并可由此证明其使用在先。

（三）商标权对商业外观的保护

商业外观作为标示商品和服务来源的标记，具备了商标的属性，可纳入商标的注册和保护范围，但必须符合“具有显著性特征”的要求，而且按照我国《商标法实施条例》第50条的规定，只有商业外观获得商标注册，才可以享有商标专有权并受商标法保护。“红罐包装”并为获得商标注册，不享有商标专有权，也不受商标法保护。

（四）《反不正当竞争法》对商业外观的保护

反不正当竞争法对商业外观的保护不要求注册，弥补了商标法对商业外观保护的不足。在《反不正当竞争法》框架内主张商业外观保护的理由主要在于：其他经营者对权利人经营活动中的装饰性特征或元素实施了不正当竞争行为，在于这种不正当竞争行为足以破坏权利人基于该装饰特征或元素所搭建的与特定来源的关联性。我国《反不正当竞争法》第5条第2项未使用“商业外观”这样的统称，而是使用“知名商品特有的包装、装潢”，该规定立足于市场混淆的商业标识的保护，并将商业标识限定为：“知名商品”、“特有”、“包装、装潢”。

“知名商品”指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。最高人民法院在总结审判经验的基础上通过的《审理不正当竞争案件应用法律解释》主要从以下三要素对知名商品进行综合判断：销售情况，宣传情况，获奖记录或作为知名商品受保护的情况。③“特有”的外在形式标准之一是使用在先，实质标准是具有显著的区别性特征、在整体上足以与其他类似产品相区别、主要部分醒目并足以引起相关消费者的注意力。④“包装”是为在流通过程中保护商品、方便储运、促进销售，按一定技术方法而采用的容器、材料及辅助物等的总体名称。“装潢”是识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。⑤

知名商品特有的包装、装潢权是随着该特有的包装、装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时而产生的一种排他使用的民事权利，该权利与知名商品密不可分，由知名商品的合法经营者享有，并随知名商品经营者的变化可由新的合法经营者继受。⑥

“红罐包装”争夺战中，东莞鸿道公司于1996年已开始在罐装“王老吉”凉茶上使用红底黄字的装潢，并投入了大量的广告宣传，在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉，应将加多宝生产的“王老吉”凉茶认定为知名商品；同时，该红底黄字的装潢在文字、色彩、图案及其排列上寓意明确，设计独特，装潢底色、图案与其名称融为一体，具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，为该商品所特有；现在广药虽收回了“王老吉”商标，但知名商品不同于知名商标，目前该知名商品仍然指的是由加多宝生产的此种凉茶，且这种凉茶与其红底黄字装潢不可分离，应由加多宝享有该知名凉茶特有装潢的排他使用权，广药无权使用类似的红底黄字装潢，否则将构成不正当竞争。

三、商业外观法律保护的发展前景

综观我国现有法律，可以发现我国目前是通过法律的多元性和互补性来保护商业外观的，这似乎与商业外观的独立性特征有所冲突，但事实上我国法律并没有违反“独立性”这一特征，《反不正当竞争法》恰恰是在坚持独立性的基础上，主张以混淆标准保护商业外观。

我国法律对商业外观保护的优势在于符合我国市场经济发展的现状：一是保护了特定经营者对商业外观享有排他性独占权，使其付出的智力劳动与获得的智力成果相一致，增强先进者的创造积极性，实现了法律的公正价值；二是允许特定经营者专有使用具有显著性的商业外观，能够引导消费者据此识别商品并选择购买，从而激发企业打造更好的产品，促进市场竞争；三是对商业外观的保护规定了限制条件，以维护市场竞争的自由性，模仿革新性产品的出现和新的市场的进入是社会经济健康持续发展的根基。⑦

我国法律对商业外观的保护虽符合目前经济发展的现状，但仍然存在不完善之处，这就对使用者进行审时度势的法律适用提出了相当高的要求，必须掌握好关键法律和法理精神。而且随着市场经济的不断发展，法律制度也要随之更新完善以适应经济发展的需要，今后是在维持现有知识产权法律体系的基础上规划运用，还是适用对商业外观更多的额外保护，这需要综合多方面因素深入探讨。

“红罐包装”争夺战中，红底黄字特有包装的保护应结合商业外观的特性，选择多维的保护模式。在涉及《反不正当竞争法》对商业外观的独立保护时，仍应结合本法对“知名商品特有包装、装潢”的限制条件来分析审查，从而使当事人的商业外观得到保护，使竞争秩序得到维护。

综上，商业外观具有其自身的特性，对商业外观的保护应放在整个市场经济发展的大背景下，遵循现有的知识产权法律体系，并随着经济的发展，不断完善对商业外观的法律保护。

注释：

①Dana Shilling,Essentials of Trademarks and Unfair Competition,Wiley,p.124.

②孔祥俊：《论商业外观的法律保护》，载《人民司法》，2005年，第4期。

③最高人民法院2006年12月30日通过《审理不正当竞争案件应用法律解释》，第1条。

④范晓宇：《在先知名商品特有名称包装装潢的认定与保护——费列罗案引发的思考》，《兰州大学学报》（社会科学版）2009年第一期。

⑤国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第5款。

⑥广东省高级人民法院民事判决书（2003）粤高法民三终字第212号民事判决书，第8页。

⑦McCarthy on Trademark and Unfair Competition§1.2,2002.

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[1]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社,2000:278～282.