论顶岗实习学生的法律身份及其权益保障

2013-08-15首都经济贸易大学劳动经济学院北京100070

探求 2013年3期

□范围（首都经济贸易大学劳动经济学院，北京 100070）

顶岗实习是职业教育培养的重要模式，我国每年仅中等职业学校学生到企业中进行顶岗实习的约有800 万左右。[1]然而，由于法律规范不完善、管理无序、当事人之间权义不清，导致我国顶岗实习学生权益保障的现状堪忧，2010年10 月，两岸三地20 所高校的60 多名师生在富士康的大陆工厂经过2 个多月的调研后，公布了《富士康调研总报告》，报告开篇即为“以‘实习’之名，滥用学生劳动力”，其揭示“在富士康的深圳、昆山、太原、武汉、上海厂区，均存在大量非法使用职业技术学校学生工的情况。在某些车间，学生工使用率竟高达50%。”[2]甚至作为定作方的某些跨国企业也迫于重重压力，不得不对代工企业使用实习学生设定诸多限制。2013年2月，惠普公司就使用实习学生的问题，对其在中国的代工工厂强制设定了新的限制性标准，其规定代工工厂的实习学生必须完成基本的学习任务；必须自愿劳动，经合理的期限提前通知后，实习学生可自由离职，而不受负面影响；有权运用内部投诉机制，而不受苛责。[3]尽管导致我国学生顶岗实习过程中权益易受侵害，且救济不畅的原因是多方面的，但是法律制度对于顶岗实习学生法律身份界定的不准确是其根本原因。本文将根据我国现行的法律规范以及顶岗实习的本质，重新界定顶岗实习学生的法律身份，并明确其相应的权益保障路径。

一、顶岗实习的概念及特点

顶岗实习主要是指实习生顶替岗位职员，在岗位上参加劳动，掌握该岗位的操作技能。[4]其乃实习之一种形态，然而，我国法律对实习未作规定。从文义解释来看，实习应指实践、学习，其中学习是目的，实践则是手段和形式，从而与纯粹课堂的书本讲授、理论教学相区别。然而实践中，实习的含义甚为广泛，几乎大中专院校学生的任何校内外的劳动均可纳入实习范畴。有学者根据实习之目的将其分为以下三类：1、勤工助学型实习，即以勤工俭学为目的，所从事的工作与学生的专业结合不慎紧密，并且与学校教学没有联系，具有松散性和随意性的特点；2、教学型实习，即一般是指根据教学需要由学校组织或者由学生自己联系但获得学校许可的实习，其目的是为了完成教学计划和专业培养目标；3、就业型实习，即高等院校学生为了毕业就业，在毕业学年中，应用人单位的请求，在用人单位从事实习工作，其主要目的是用人单位考察实习生，从而决定是否接受实习生就业。[5]

教育部、财政部制定的《中等职业学校学生实习管理办法》第3条规定：“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。”基于上述规定，从规范解释来看，顶岗实习应具有以下特点：

1、专业性，即实习是基于专业培养目标要求和教学计划的安排而进行的，且所从事的实习工作也应与专业具有对应性和相关性。

2、实践性，即实习的核心是在实际操作中学习，因此，实习学生离开教室，到企业等实际的岗位上学习。

3、三方性，即实习必须涉及到学校、企业等实习单位、学生三方，三方根据法律规定及实习协议约定享有权利、承担义务。

4、组织性，即一方面，实习必须是由学校组织，整体上是学生集体参与的活动，从而与学生零散、自主参与的实践活动区别；另一方面，学校和实习单位对实习学生及实习活动负有组织、管理义务，实习学生被编入相应的组织体系，学校会安排辅导员和指导老师，而实习单位会将学生安排到具体的工作岗位，并且指定相应的员工作为指导老师。

5、稳定性，即学生实习会持续一段时间，较为稳定和固定。2005年国务院《关于大力发展职业教育的决定》规定：“中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习”。2006年教育部《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》（教高［2006］16号）指出，高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习。

综上，顶岗实习与非顶岗实习的区别在于：1、顶岗实习的主体以中等、高等职业院校的学生为主；2、顶岗实习学生对企业等实习单位的人身从属更为明显，若抛开他们的学生身份，则与实习单位的员工毫无二致；3、顶岗实习必定为学校组织安排的，通常有更强的组织性和稳定性，而非顶岗实习多数为学生自主联系，缺乏组织性，较为松散、灵活；4、顶岗实习的专业性更强，而非顶岗实习中，实习工作与专业缺乏紧密联系，甚至毫无关系。

二、顶岗实习学生法律身份的重新界定

职校顶岗实习学生的身份具有一定的兼容。一方面，“实习学生要接受企业的指令和管理，遵守企业依法制定的劳动规则，遵循企业的劳动规律和纪律，严格按照企业的生产性劳动规范和要求进行劳动。实习学生所从事的企业岗位工作内容和提供的劳动力是经济活动的组成部分”。另一方面，“实习学生尚处在实践学习阶段，就其实习目的和过程来看，是为了在生产实践中学习专业技能，并且是在指导教师的指导下完成生产性劳动，实习学生享有的权利和承担的义务不应该与企业普通劳动者权利义务完全一致。”[6]因此，关于顶岗实习学生的法律地位，学界存有争议，具体包括以下三种观点：

1、学生说。“在校生参加实习是为了积累实践经验，不是以实习劳动作为自己谋生的基本手段”，“对于用人单位而言，实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位为他们提供一个参加实践的机会，没有为实习生付出的劳动支付劳动报酬的意思。在校实习生在实习期间虽然得服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有依附性，反倒在身份归属上仍然依附于供其完成学业的学校。”[7]有学者从法技术的角度认为，“学生不能纳入劳动关系领域。学生的本职是学生，一旦将学生纳入进来之后，会涉及很多问题，如最低工资、最高工时、劳动纪律、社会保险、劳动保护、福利待遇等是否都要适用？如果全套适用之后，他是否还是学生主体的身份呢？这是一个非常复杂的问题，在立法还不能解决这么复杂的问题之前，将学生纳入进来是不合适的。”[8]纵观我国现行的立法、司法及学界论述，此种观点应为通说。

2、劳动者说。“技术生在理论上虽偏重于养成与训练，然而在另一方面，这些技术生实际上仍属在工厂工作之劳工，故依实际劳动者的层面来看，应有其相当之劳动地位。”[9]

3、准劳动者说。顶岗实习过程中，学生与学校、实习单位具有多方的关系，既是学校教学服务对象，又是实习单位的劳动者，管理关系重合复杂，学生大量进入企业生产一线，巨大的潜在劳动伤害风险也孕育其中，因此，顶岗实习学生是“准劳动者”，他们的劳动保障问题单靠校企私下情面或某方自觉行为意识解决是不现实的。[10]

上述观点都有一定的合理性，比较而言，笔者认为，准劳动者说更为合理，其原因在于：

一是无论是“学生说”还是“劳动者说”的观点，都具有一定的片面性，忽视了顶岗实习“三方”中的一方——学校或企业等实习单位，没有准确揭示顶岗实习的本质，其结果将会导致顶岗实习学生权利保障的不完整，因为，无论是将其置于学生的位置，还是劳动者的位置，学校及教育行政主管部门还是劳动行政部门都无法单独承担保障他们权益的职责。我国立法、司法实践以及学界片面的将顶岗实习学生视为学生，从而影响到他们相应的权益保障立法及执法，《中等职业学校学生实习管理办法》作为中等职校学生实习管理的主要法律依据，其第一条明确指出根据《中华人民共和国劳动法》制定该办法，该办法中也多处涉及到未成年职工劳动保护、劳动安全卫生等相关内容，但是，作为最高劳动行政主管部门的人力资源和社会保障部并未参与该办法的制定，因此，实践中劳动保障行政部门未将顶岗实习学生纳入劳动监察的范围。

二是从顶岗实习的实践来看，顶岗实习学生兼具“学生”和“劳动者”身份。一方面，顶岗实习是基于专业培养目标要求和教学计划的安排，由学校组织的，因此，可以将企业等实习单位的工作场所视为课堂的延伸；另一方面，顶岗实习学生作为生产的参与者，接受实习单位的指示命令，服从实习单位的监管，可能与实习单位的正式员工在工作内容的重要性、复杂性以及工作量的轻重等方面存有差异，但是，性质及其遵守的规则是一致的。因此，“准劳动者说”的观点更加完全的反应了顶岗实习的本质，而持有该观点的学者也强调，实习学生这一庞大、准劳动者群体的权益保障不是校企私下可以解决的，主管部门一直回避潜在劳动伤害风险的事实也是不可取的。[11]

三是“学生”与“劳动者”两个身份之间并非完全排斥的，而是可以兼容的。“‘从契约到身份’的回归是对现代法治核心的概括，而实习生作为一个具有多重身份的自然人，其既具有‘学生’身份又具有‘劳动者’的身份，我们不能因为其与学校之间存在教育管理关系从而否定其成为劳动者的可能，并且主体身份的多元化是现代法制必须面临的一个问题，这只能通过提高立法技术来识别主体相应的身份，而不能直接的以具有某种身份而拒绝主体成为另一法律的适格主体。”[12]

四是确认顶岗实习学生的“准劳动者”法律身份，并非等于确认实习学生与企业等实习单位之间构成劳动法律关系，之所以为“准劳动者”是指他们跟劳动法中的劳动者具有相似性，但毕竟仍是学生，因此，“准劳动者”的法律身份是指确认他们仍以学生身份为主，在法律上给予顶岗实习学生在劳动条件等方面与劳动者同等或相近的权利，具体包括：最低就业年龄、最低劳动条件（职业安全卫生）、标准工时、劳动报酬等。

三、我国顶岗实习学生权益保障的现状与问题

顶岗实习最早由1991年国家教委办公厅《关于印发＜全国高等院校文科教育改革座谈会纪要＞及有关文件的通知》提出，当时为了加强文科人才的社会实践，通知提出“鼓励进行顶岗实习，要让学生接受基层工作的实际锻炼”。此后，顶岗实习逐渐被限定为针对中等、高等职业学校学生。2000年，教育部《关于制定中等职业学校教学计划的原则意见》（教职成〔2000〕2 号）明确将顶岗实习作为中职专业课程设置的重要内容。2005年国务院颁布了《关于大力发展职业教育的决定》（国发〔2005〕35号），为了落实该决定的精神，教育部颁布了《关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》（教职成[2006]4号），意见指出“要积极推进学生到企业等用人单位顶岗实习，努力形成以学校为主体，企业和学校共同教育、管理和训练学生的教学模式。”《职业教育法》第23条规定：“职业学校、职业培训机构实施职业教育应当实行产教结合，为本地区经济建设服务，与企业密切联系，培养实用人才和熟练劳动者。”2011年3 月14 日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》将“实行工学结合、校企合作、顶岗实习的职业教育培养模式”作为“十二五”加快教育改革发展的重要内容。

在政策的大力支持下，顶岗实习受到政府、职业学校、企业等实习单位以及学生的多方欢迎。对政府而言，顶岗实习有助于吸引企业投资办厂，促进居民就业和经济发展；对学校而言，派学生顶岗实习有助于产教结合、校企合作，提升学校的就业率；对企业而言，大量使用顶岗实习学生可缓解劳动力短缺，降低用工成本，增强用工的灵活性；对学生而言，顶岗实习可以实践理论知识，提升职业能力，为将来就业积累经验。在此影响下，我国近年职业教育的规模不断扩大。2008年，“中等职业教育的招生是801 万，高职的招生是将近300万。中等职业教育和高等职业教育的在校生已经接近3000 万，占到了我们国家高中阶段教育总体规模的一半。”[13]其中每年仅中等职业学校学生到企业中进行顶岗实习的约有800万左右。[14]

然而，我国实践中职校顶岗实习存在与制度规定不一致之处，主要有三种类型：第一，只实践不学习，即学生尚未完成基本的学习，即被送到企业等实习单位进行顶岗实习。如某职校学生入校学习第6天就被派往电子厂“顶岗实习”。[15]第二，无专业性，即完全脱离顶岗实习的初衷，实习的岗位和技能跟专业培养目标和教学计划毫无关联。如据调查，在富士康中进行顶岗实习的学生的实习多数与专业无关，学生们普遍感觉，所学专业没用上。[16]有些学生甚至以“实习”为幌子，被派到酒吧等娱乐场所。[17]第三，无组织性，即部分职校学生的顶岗实习并非学校组织安排的，而是由学生自己联系、学校教师私自介绍联络或者中介机构联系安排的。[18]这些顶岗实习中的不规范之处加剧了对实习学生以下三种权益地侵害：第一，获得劳动报酬的权利。如有的职校学生顶岗实习7 个月，总共领取的报酬仅为1310元；[19]第二，休息权。如据记者调查，全国绝大多数实习学生都被安排加班两小时，一天工作10 小时，还有超时加班的情况。[20]第三，职业安全卫生的权利和健康权。顶岗实习学生遭受职业伤害的，无法享受工伤保险待遇，难以及时获得救济。

四、我国顶岗实习学生权益保障制度的完善

第一，应该在法律层面严格界定实习的含义，坚持实习的专业性、三方性、稳定性、实践性和组织性的特点，从而与专业联系不紧密、学生自主联系的，非学校组织的较为松散、灵活的实践活动相区别，避免企业等实习单位利用“实习”的名义，压榨实习学生，侵害他们的权益。

第二，应该要在法律上承认实习学生的“准劳动者”身份，进而强化学校和企业等实习单位二者对实习学生所应负的义务和责任，以及教育行政主管部门和劳动行政主管部门的监督保护义务。

第三，在立法的基本价值理念方面，应该要进行适度规制和管控。因此，对于职校专业培养目标、教学计划以及顶岗实习方案应该要向教育行政主管部门备案，教育主管部门可以对其进行审查，确保其目标、方案的可行性和必要性，而企业等实习单位在与职校建立实习合作关系后，应该就所接受的实习学生的人数、年龄等信息向劳动行政部门申报备案，备案申请可以作为劳动行政部门实施监察的依据。如美国雇主雇佣实习生时，须向劳动主管机关申请特别许可。该特别许可必须针对每1个实习生特别申请，且通常情况下，只有在该种雇佣不会取代普通雇员，即“不会产生减少全职雇佣机会的潜在可能性”，并且实习生数量只占全部雇员总数一小部分的情况下，关于使用实习生的特殊许可才会被批准。[21]

第四，限定企业等实习单位能够接受的顶岗实习的学生比例。笔者认为，可以根据企业的规模、行业等设定不同的比例，这样既保证职校学生专业技能培养的需要，也避免过度的顶岗实习破坏劳动力市场的秩序。

第五，严格设定顶岗实习学生的劳动基准和条件。一是设立顶岗实习的最低年龄，可参照《劳动法》规定，对于不满16 周岁的学生不得进行顶岗实习；二是企业等实习单位应该向实习学生支付劳动报酬，并且不得低于相同岗位最低档工资的一定比例，如“美国《公平劳动标准法案》规定企业支付给实习生的最低工资水平为最低工资标准的75%；全日制学生受雇于某些机构，得到的工资不低于最低工资标准的85%；合格的学徒能够得到不低于普通最低工资标准的工资；[22]三是严格限制顶岗实习学生的工作时间，考虑到顶岗实习学生尚需要学习以及多为未成年人，他们的工作时间应该要少于标准工时，并且不得安排加班。

第六，应强化顶岗实习中学生遭受职业灾害侵害的救济。

一是将损害赔偿责任作为顶岗实习协议的必备条款，学校和企业等实习单位必须明确约定责任承担方式及分配方式。

二是应该强制性规定实习单位为顶岗实习的学生购买责任保险，避免实习学生遭受职业伤害无法及时获得救济。有学者认为，顶岗实习学生人身伤害必须适用工伤保险才能充分有效保障顶岗实习学生的权利。[23]此种观点具有一定合理性，但从目前我国《工伤保险条例》的规定及实践来看，将顶岗实习的学生纳入工伤保险存在诸多的困难。一方面，参加工伤保险是以完全的劳动关系为前提，而顶岗实习学生与实习单位之间具有劳动关系的属性，但并非完全的劳动关系；另一方面，由于顶岗实习期限较短，且实习生的报酬不明确，办理和缴纳工伤保险费的手续相对复杂。因此，笔者认为通过购买责任保险更为合适。

三是应该明确顶岗实习学生遭受职业灾害的侵害后，学校和企业等实习单位承担连带赔偿责任，其中内部责任的分配，考虑到顶岗实习发生在企业等单位内，且顶岗实习学生之于实习单位有如劳动者，应该类推适用《最高人民法院关于人身损害赔偿的解释》（法释[2003]20号）关于雇主责任的规定，企业等实习单位作为第一责任人，承担雇主赔偿责任，其归责原则应为无过错责任；而学校教学活动的组织者，乃第二责任人，仅在其过错范围内承担赔偿责任。

第七，应该明确将顶岗实习纳入到劳动监察的范围，劳动行政部门发现企业等实习单位违反相关义务时，可以予以行政处罚。劳动保障监察部门在查处顶岗实习违法案件时，发现相关学校也存在违法行为，应该通知所属的教育行政管理部门，经核实后，教育行政管理部门也应对该学校及其责任人实施行政处罚。

[注释]

①2010年9月6日，河南省教育厅办公室发布《关于组织中等职业学校学生赴富士康科技集团顶岗实习有关事宜的紧急通知》（教电〔2010〕89号）明确提出“富士康科技集团……落户河南，对我省产业结构调整、扩大就业将起到积极的促进作用”；“各单位主要领导要亲自过问、亲自部署、亲自落实，分管领导要深入一线具体指导、跟踪问效。”

②根据调查，在深圳富士康龙华CMMSG 事业群一个生产车间里的2600 人中，有700—1000 人为暑期学生工。在武汉厂区的问卷调查中，发现17%的工人为学生工；而在昆山厂区，据厂区外中介所述，暑假期间进厂打工的学生实习工为1 万人，而整个厂区的员工数为6 万人，实习生占了1/6。“两岸三地”高校富士康调研组：《富士康调研总报告》，载新浪网，http：//tech.sina.com.cn/it/2010-10-09/09574726168.shtml，2013年3月1日访问。

③2002年教育部《学生伤害事故处理办法》（该办法已于2010年12 月13 日废止）以及2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第七条的规定，我国对学校责任事故采过错责任原则。由于我国关于顶岗实习学生的法律身份的通说为“学生说”，因此，司法实践中，法院将学校责任事故中的过错责任原则移植到顶岗实习学生与实习单位之间，在对学校实行过错责任的同时，也对实习单位实行过错责任。参见《广州新穗巴士有限公司等与唐海波人身损害赔偿纠纷上诉案》（(2009)穗中法民一终字第680号）。

[1][14]教育部、财政部、中国保险监督管理委员会.关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知（教职成[2009]13号）[Z].

[2][16]“两岸三地”高校富士康调研组.富士康调研总报告[EB/OL].新浪网，http：//tech.sina.com.cn/it/2010—10—09/09574726168.shtml，2013—3—2.

[3]Gilles Sabrie，H.P.Directs Its Suppliers in China to Limit Student Labor[J].The New York Times，2013—2—7.

[4]刘一展.从法与利益的视角看高职学生顶岗实习[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2010，（10）.105.

[5][12]林嘉.劳动合同法条文评注与适用[M].北京：中国人民大学出版社，2007.7.

[6][23]张卫国.对顶岗实习学生安全事故适用工伤保险的法律思考[J].职业教育研究，2011，（4）.

[7]黎建飞.高校毕业生就业中的法律问题[J].河南政法管理干部学院学报，2007，（2）.

[8]董保华、陆胤.企业雇用在校大学生相关法律问题探讨[J].中国劳动，2007，（6）.

[9]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.114—117.

[10][11]于静.论实习学生劳动保障的责任人及相关责任[J].中国劳动关系学院学报，2009，（2）.

[13]中国职业教育达到历史最大规模[EB/OL].人民网，http：//news.xinhuanet.com/edu/2008-04/24/content_8040414.htm，2013—3—2.

[15][19]学生入学6天即被派实习7个月收入仅千余元[EB/OL].凤凰网，http：//finance.ifeng.com/news/macro/20110925/4674024.shtml，2013—3—2.