法经济分析的贡献、批判及回应

2013-08-15武暾

周口师范学院学报 2013年1期

武暾

（周口师范学院政法系，河南周口466001）

法学从哲学中脱胎而成为一门独立学科主要得益于实证分析法学。然而从19世纪分析法学的产生来看，或许是因为法学已经受够了哲学等学科的羁绊，法律被定格为命令或纯粹规则体系，但它似乎有将法学纳入自我封闭的死胡同。经济分析法学的出现将法学实证研究从法律教条主义中挣脱出来，从而打破了经济学与法学间的学科门户之见，使分析法学重获新生。

一、法经济分析的贡献

（一）定量分析优势

经济分析法学利用微观经济学理论对法律进行分析，明显具有定量分析的优势。以罪量分析为例，美国《量刑指南》从四个方面对犯罪的严重性进行量化，将175个罪名组合分化为43个基本犯罪等级，税收犯罪中的故意不申报罪等定为一级，直到一级谋杀、叛国罪等定为43级。每种罪名对号入座，这就使得罪名之间的罪量具有可比性［1］。法律实效研究是现代法理学的重要内容，经济分析法学为之提供了精确的数量依据，从而为实在法的评价打下坚实的基础。在此以前，传统法学对这一问题的研究往往陷入意识形态纷争，“30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有的思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心问题的回归和重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论30年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。……正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪政理论等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法”［2］。另外，传统法学的研究方法往往囿于概念分析，而概念分析最大的缺陷在于它是不可证伪的，法经济分析是经验的、可证伪的，弥补了传统法学的不足。

（二）揭示人类行为的贡献

经济分析有益于统一解释人类行为，正如萧伯纳所言，经济是充分利用人生的艺术。人类行为内在机制既有道德约束、心理情感支配、社会关系影响、基因遗传控制等，对此伦理学、心理学、社会学和生物学在以上方面分别加以解释。同时人类行为又受到利益驱使，这是经济分析对人类行为的揭示，所以经济学和其他学科一样在特定方面研究人类行为。经济学通过一系列假设开始了它的人类行为的揭示之旅。先是“理性人”和追求最大化假设，即行为者是理性的，它的行为方向取决于他的最大化追求；其次是假定偏好具有稳定性，即偏好不会随着时空条件、社会状况以及文化状况的改变而改变。如此在没有市场势力和信息不对称的完全竞争机制的作用下会出现均衡状态，资源将得到最优配置。同时经济学对人类行为的分析必须建筑于对“价格”概念外延扩大的基础上。对此，经济学划分了“货币价格”和“影子价格”两种价格概念。前者应用于市场领域，是能以货币衡量的价格，后者是在非市场领域不以货币衡量的要素投入所产生的机会成本。在给定以上假设的基础上，“经济分析是一种统一的方法，运用于解释全部人类行为”［3］11。法律向来是以人的行为为规制对象，但“传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析；绝大多数法学家是把实证研究想象成对案例的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向，经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式，其中数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求，从而使法学研究进入到一个新的境界”［4］。

二、对法经济分析的批判

法经济分析虽然有一定贡献，但同时也招致了来自诸多方面的批判，具体而言主要集中于以下几个方面。

（一）对经济“理性人”存在的真实性的批判

批判者认为，决策者并非是具有绝对理性的，因为他首先要面临信息不对称问题。现实经济中正是信息获得能力不足导致了信息具有价值并且成为交易的对象。另外即便是具备了充足的信息，行为人对经由信息产生的决策方案的所有后果也并非完全能够认识到，这是人的“有限理性”所决定的。其次任何人兼具理性倾向和非理性倾向，任何承认人们是完全理性的理论都是极端的。社会法学理论认为，人的社会行动有四种类型：工具理性行动、价值理性行动、情感行动和传统行动。经济分析囿于分析工具理性行动和价值理性行动，而将情感行动和传统行动排除之外［5］163。这是由经济分析假设之经济理性人的局限性所导致的。例如，经济学理论认为商品之间具有替代性，假如只存在两种商品：猪肉和牛肉，经济学一般看法是，如果牛肉价格升高将导致猪肉的需求增加，但是在传统习俗的作用下，即便牛肉价格升高也不会使一个伊斯兰信仰者转而去购买猪肉。所以经济学家宣称经济分析可以对人类行为作出统一的解释，其实是限定在一定范围之内的。

（二）对价值量化技术的批判

反对者声称，并非所有的法律问题之间的对比都可以找到一般等价物。首先，法经济学不可能对生命、人格、人体器官甚至是财产作出准确的价格评估。在普通法对妨害问题的处理上，依据波斯纳法经济学理论，不论将权利初始分配给谁都将以“最珍视”为标准。然而对于一方是企业利用环境容量生产产品，而另一方是公民的环境权利（如健康权），二者无法对比谁是最珍视者，也无法量化谁的价值更大。其次，“重要的是法律价值和原则是不可以进行交易的”［5］166。一般认为，法律具有秩序、自由、公平、效率和正义等价值，法经济学自身难以说明效率比秩序等法律价值更具有终极性。显然秩序是法律得以存在的基础，正义是良法的追求，为了维持法律秩序和追求法律正义，即便损失一定的效率价值也是可行的；如果效率和秩序、正义等价值能够衡量和交易的话，那么法律的秩序、正义等价值的实现反倒简单了，“花钱买秩序”或“花钱买正义”又何乐而不为呢？另外，法经济分析的工具主义倾向有将人作为工具而予以价值评价的危险。这将意味着“法经济分析需要假设人与物一样可以被定价（定量），而定价意味着人也是可以进行交易的客体。因此在需要的时候，个体的人可以作为多数人实现幸福之手段和代价”［6］。对此，忠实于康德理论的人难以接受，很明显“在全部被选物中，人所愿欲的和他能够支配的一切东西都只能被用作手段；唯有人，以及与他一起，每一个理性的创造物，才是目的本身”［7］。

（三）对社会财富最大化的批判

对法经济分析的批判集中表现在它的社会财富最大化这一实用主义态度上，反对者从个人权利保护、法官规避法律以及法治三个方面对社会财富最大化进行批判。法经济分析理论确立了社会进步的指标应当是效率，在权利初始分配时应以效率为准则，为此，科斯与波斯纳都同意将权利判给能产出最大财富的一方，但是根据最大化原则所享有的权利并不意味着它是公平正义的结果。个人权利的享有是基于对公平、自由、正义的确认和保护而由法律规定的，那么依据功利而产生的权利极有可能毁灭个人权利的法定性，而且似有劫贫济富之嫌。科斯注意到了这个问题，转而在论及污染权问题上指出：从应然角度上，做产生有害效果的事也是权利，因为它是生产要素，生产要素就是权利；在实然角度上，“原本没有任何人有权利，权利本来就是在诉讼后（下达判决时）才确定是属于哪一方的，法院所做的是面对无权的双方做一个权利初始配置”［8］。这种说法比之否定个人权利危害更大，它彻底颠覆了权利法定，同时给了法官绝对的自由裁量权，使得法官在判决时有了规避法律的依据，进而危及法治。法经济分析的这种合目的性理论有违形式法治理念，它以法官的干预破坏了对个人理性选择的尊重。本来英美法系的法官造法就有溯及力之嫌，而法官如果在权利初始配置上（依据效率标准）有决定权的话，对法的溯及力问题无疑是雪上加霜。因为，人们认为在遵循先例原则的基础上适当的法官造法是可以允许的话，那么人们绝不会认识到权利在谁的手中会带来更大财富，进而获得它。

（四）对主流法经济分析忽视非法律合作机制的批判

“就社会规范与法律二者间关系来说，主流法经济学遵循的一个著名命题是：在法律中心主义者心中，只有政府才能产生规则，通过这一规则一个社会才可能进行自我治理；在统治者界定了产权之前，私人秩序是不可能产生的。”［5］167但是我们必须看到国家法与民间法的二元互动。在法人类学家和法社会学家眼里，法经济分析的国家法中心主义立论是片面的，前者对国家形成以前的“法”作了研究，并指出“如果忽视或违反一种社会规范会按例受到拥有社会所承认的特权的个人或群体的有形暴力的适用或以其相威胁，那么这种社会规范就是法律规范”［9］25。后者从社会事实角度研究，认为法律的外延不仅包括国家制定法，还包括习惯法和判例法等，法律研究必须深入到社会生活领域，重点了解法在社会生活中的作用、法律的社会目的和社会效果。在这方面制定法对人们社会生活的指引仅仅是社会规范指引作用的一部分，甚至是不重要的［10］。对此，法经济分析理论要想全面揭示人类行为就必须对非法律合作机制予以充分关注，于是借助于法律的博弈分析，一些非法律合作机制开始纳入法经济分析的研究范围。但法律的博弈分析尚未获得主流地位。

（五）改良有余、构建不足难以形成独立学科

将经济原理适用于法律分析必须重视经济学与法学二者学科间差异，这种差异主要是法学方法论建立在形式逻辑基础上，而经济学方法更多的是借用数理逻辑。形式逻辑讲究的是概念—判断—推理，并基本上采用大前提、小前提和结论的三段论论证模式，这决定了它必须对概念定义清楚，据以判断各种事实中哪些是基于法律概念确定的法律事实，尔后才能选择适用法律规则。而数理逻辑则更加注重论证的严密性，它的论证前提一般是“假设”，假设的正确与否直接影响结论的正确性。这导致法经济分析基本上是借由经济学概念（如理性人、最大化、帕累托标准、希克斯标准等）对法律进行分析的，法经济分析自身缺乏概念的确定性。正是基于基本概念的不明确，法经济分析尚存在着严重的界限模糊，其基本的研究范围和功能定位仍不确切。无论是它的研究对象还是它的研究方法都不具有独特性，它的研究对象是法学研究对象的一部分，而它的研究方法又被经济学研究方法所囊括。从法学角度看，法经济分析只不过是依据效率价值对实在法进行评价，因而属于法学一个分支；从经济学看，它基本承袭了制度经济学传统方法，因而属于经济学一个分支。所以法经济学被界定为“法和经济学”名称是中肯的。它反映的是经济学与法学的学科间的交叉现象。同时法经济分析基本采用一种实用主义态度，它以效率为准则，通过实证分析着眼于实在法的改良，由于它不以构建理性为指导，难以对法律体系有一个宏观性的阐述和见解，因此呈现出改良有余、构建不足的特征，这也是导致它难以确定自己的学科范围的原因。

三、对批判的简单回应

任何学科都有局限性，法经济分析也不例外，但这并不抹杀经济分析方法在法学领域的运用中所做的贡献。

（一）如何认识理性人的假设与现实的差距

对于指责法经济分析关于“理性人”假设的反对者来说，他们并未认识到理论假设的重要性以及假设与现实的关系。如果他们真的反对任何假设，那么这无疑也是对经济学的打击，经济学的前提同样在于假设，现在又有谁去怀疑经济学的独立地位呢？假设有助于将问题推向完美和极端，只有在这种特殊状态下，问题的实质才会暴露出来。所以实际状态并不影响理论假设的功能发挥。对此贝尔克说：“经济分析并不认为决策单位必须意识到他们最大化的努力，能够说出或条理分明地描述他们的行为。因此，经济分析与当代心理学中潜意识的强调相一致，也与社会学中外显功能与潜在功能之间的区分相吻合。”［3］10其实法律制度的制定和实施也是这样的，我们承认立法者是有限理性的，以及在法的实施中存在非理性行为，但这并不否认法的理性追求。同时我们还必须承认法是为理性人制定的，法对一定的理性行为赋予权利予以保护，并以义务、责任、制裁等对非理性行为施加有害后果。正像我们对“锁”的评价一样，锁的作用只限于理性行为，它对非理性行为（盗窃）并没有起到有效的保护作用，难道我们会怀疑“锁”的存在价值吗？所以，对法经济分析关于“理性人”假设的批判并没有坚实的依据。

（二）如何认识效率与正义的关系

真正的难点在于法经济分析如何认识效率与正义的关系，因为它以财富最大化为圭臬考量法律制度，而法的最高价值评价是基于正义对法的评价，这往往会导致矛盾，即有效率的不一定是正义的，进而会影响到像前面所说的个人权利保护以及法治问题。对于效率与正义的关系，笔者认为至少现在可以从4个方面给予回应。

1.效率有利于促进正义的实现。在这方面波斯纳已做了大量的工作。他认为，财富最大化促进了经济自由和个人自由，而经济自由保障了人的主体性（康德意义上的）。其实根据马克思的经济决定论，我们也必须承认经济的发展为个人自由范围的扩大奠定了物质基础，经济发展有赖于生产力的提高，“一般来说，生产力水平并不直接决定一定社会制度及相应法律制度的性质，只是为人们在社会关系的创造性，为社会诸因素的相互作用提供了一个可能性空间”［9］106－107。而这一可能性空间的扩大对于人的自由无疑作用巨大。同时波斯纳指出，财富最大化促进和鼓励了信守诺言、说真话以及“卡尔文主义者”或“新教徒”的美德和能力，这源自贸易的需要，从这个意义上说诚实信用私法原则只不过是对经济关系的确认和记载。另外，根据波斯纳对两种正义类型的论述，他指出，财富最大化为分配正义和校正正义提供了一个更为坚实的基础［11］。

2.卡尔多—希克斯标准与公平。至于法经济分析的卡尔多—希克斯效率标准是否有违公平原则，应该诉求意思自治和民主机制。它有两方面含义，一是波斯纳宣称的“参考同意”，即交易会产生有利和不利结果，但只要当事人选择交易，那么他就事先同意了结果，这种同意就是一种不利后果的预先补偿。例如只要市场没有欺诈或胁迫，那么一个购买了彩票然后又输掉了的人就事先同意了这一输，在不利结果出现时他放弃了反对权，同时很多不利结果事先也都得到了补偿。一个企业因开发新产品而亏损，但由于它的预期回报中就应该包含风险因素，因此如果已对风险投保的话，他预先就因这一不利后果得到了补偿［12］。二是从宏观角度分析，笔者认为，任何制度的设计都须经过民主机制表决。经由效率改造的法律制度能不能够实现，关键要看投票。对此，可以在两大法系的比较中获得启示，即到底相信法律，还是相信法官？相信形式正义而普遍不正义，还是相信个案绝对正义？相信理性主义还是经验主义？这些对比谁优谁劣难以说清。最终选择都是借由民主机制作用的发挥由程序作出的。中国受“重义轻利”思想传统束缚很深，胡适讲“矫枉必须过正”，法经济分析的效率观念在中国法学界的传播未尝不是一件好事。况且，有效率的法律制度并不坏，正如詹姆士认为，“凡是最少的牺牲给予人类要求的最大效果的东西，都具有一种伦理价值”［13］。

3.经验层面正义与效率的重合。从经验层面讲，效率与正义的关联体现在很多法律原则和制度上，对一些法律原则和制度我们说它是正义的，其实是说它有效率。例如，罪责刑相适应原则体现的是一种效率观念，只有罪责得到相应的惩罚，每种刑罚才有相同的边际威慑，重罪轻罚将无以弥补社会损失，而轻罪重罚无疑将加大重罪的违法数量，将欲犯轻罪的人驱赶到犯重罪的群体中去，二者都是无效率的，也是不正义的。再如意思自治私法原则，意思自治确保了人们在谈判中能够根据自己对标的的效用评价选择是否交易。甲对自己所有的A物品的价值评价为100，乙对其所有的B物品的价值评价为80，但是有可能A在乙的手中效用为120，B在甲的手中效用为110，通过交易（交易成本很低的情况下）A和B的总效用将由原来的180增加到230，所以意思自治同样是效率所要求的法律原则［14］。再如紧急避险等排除刑事责任的制度，它比较成功地证明了不同价值的权利取舍要符合效率标准。一个人因延续生命而在没有其他办法的条件下抢了商店的食物，他并不因暴力侵犯财产权而被判抢夺罪，原因是这种抢夺是有效率的，生命权的价值显然大于财产权，进而也是正义的。但是作为紧急避险的构成要件之一就是：必须没有超过必要限度。这种限度取决于危害的消除，在危害消除所必须损失的财产外，再增加任何损失都是无效率的，进而也是刑法所否定的。这种无效率行为在刑法上称为避险过当行为，仍然构成抢夺罪。同样的理由可以分析正当防卫和防卫过当问题。由是我们的结论就是，现行的一些法律原则和制度同时体现了正义和效率。

4.效用关怀下的法的价值冲突之解决。关于法的价值冲突问题，关键在于对效率内容的理解上，即究竟法经济分析追求的效率和最大化到底指的是什么效率的最大化。笔者认为，法经济分析追求的是法的“效用”的最大化，它涉及客观效用最大化和主观效用最大化两个方面。客观效用指的是物对人们满足的本身具有的性质，而主观效用是指人们对物能够满足主体需要的认识，二者在现实中是有差距的。人们在交易中所体现的效用最大化追求往往是主观的，体现的是我所认为的物对我的特定满足的意义。用效用概念揭示物的价值在一定程度上要比劳动价值论更优越。例如，根据劳动价值论，某物可能因折旧经过一段时间价值变为零，而这并不能揭示它在旧货市场交易的现象。另外，同一个物的主观效用会因不同主体的不同需要呈现量的不同。粮食对农民的效用和酿酒企业的效用是不同的，只有后者的效用大于前者，粮食才会向更高效用者——酿酒企业——手中转移，美酒才可以被酿造出来。“由于效用大小取决于个人的判断，因而除非给出特殊的假定，否则，效用是不能在不同的人之间进行比较的。”［15］

如果效用观念可以被接受的话，效用与其他价值的关系就迎刃而解，因为其他价值将处于效用的关怀之下。所谓好的法律，既可以是实现秩序的法律、保护自由的法律，也可以是追求公平正义的法律抑或是它们的综合，归根结底要看特定时空条件什么样的法律价值符合人们对法的效用的具体需要。如果人们认为正义价值对当时社会而言尤为有效用，那么追求正义也是符合效用标准的。

（三）关于其他方面的批判的回应

至于批评者认为量化存在困难，笔者总体观点是任何学科在发展阶段都会存在困难，但这并不意味着不可能实现，它有赖于法经济学经济分析技术的革新与发展。况且现在的法经济分析成就已经量化了很多在先前看来不可能量化的抽象概念，所以针对这一技术性问题要以一种发展的眼光来看待。至于对法经济分析忽视非法律合作机制的批判，正如前文指出，自法的博弈分析出现，这一情况有所改观，随着人们对博弈论工具认识和利用的加深，对非法律合作机制的分析将成为法经济分析理论的重大革新与补充。博弈论认为习惯、风俗和伦理道德等是引导人们走出囚徒困境的有效方法，正因为它们标准不一以及不具有稳定性和保障性，才需要另一种规范——国家法律——的介入。所以非法律合作机制的发挥有赖于它对当事人具有同一标准和有保障性［16］。博弈论对传统经济分析缺陷的弥补使得它在法律分析上具有更多优势，“法律博弈论正在成为法律经济学的主导分析范式”［17］。至于对法经济分析的经验主义态度，改良有余、构建不足的批判，关键是他们没有认识到经验主义改良对法律体系完善的巨大作用。当一个法律体系被理性构建起来，它可能是粗糙的，不完美的，因为它没有对法在社会中的运行效果给予充分的关注，经验主义的研究方法正好弥补了理性构建的缺陷，为法律体系的完善提供了充分的事实根据。事实上，从法律理论历史发展角度来看，无论是理性构建还是经验主义都对法律理论做出了巨大贡献，前者可以总结为柏拉图—斯多噶—笛卡尔—卢梭理性主义一线，后者可以归纳为亚里士多德—伊壁鸠鲁—经院哲学唯名论—洛克经验主义一线。无论是向理性诉求终极答案，还是在历史中搜寻人类智慧，都无可厚非。从理性与经验的论战来看，没有人知道哪种主义更好，结果必然是二者的融合，共同在法学领域发挥作用。“法学家们定出各种法律假说，即关于一定时间和地点的文明社会的关系和行为的各种假设，并且用这种方法为法律推理得出各种权威性的出发点。经验在这个基础上由理性所发展，而理性则受到经验的考验。”［13］也正是基于这样的态度，法经济分析将是一个开放的学科体系，任何能够接受效率检验的法律现象都将进入它的视野。另外，经济学对法律的分析只是从效率角度得出的参考结论，而不是取代其他学科贡献的唯一结论，同时也并不小视传统法学的理论价值，也丝毫没有意欲侵占其他学科的目的，对此法学等其他学科大可不必杞人忧天。“所以，只要不把经济学作为惟一的评价原则而误用，而是理智运用它，就能使学生揭开修辞学帷幕，抓住躲在法律问题背后的真正价值问题。”［18］