我国专家辅助人制度创新的实用主义及立法的模糊立场——基于司法实践的一种理论展开

郭华

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

2012年修改的《刑事诉讼法》第一百九十二条和《民事诉讼法》第七十九条规定了“有专门知识的人”。由于这两部法律对“有专门知识的人”的规定存在一些不同，尤其是《刑事诉讼法》规定的“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”，再加上《民事诉讼法》规定的“有专门知识的人出庭，就……专业问题提出意见”，致使 “行动中的法”与“纸面上的法”在司法实践层面上出现了一定程度上的背离，随之衍生出以下问题：我国有专门知识的人作为专家辅助人在司法实践中跃入法庭如何规范，最高人民法院在此问题相关解释、答复以及地方法院对此作出的规范性文件与诉讼法的规定如何保持一致性；面对诉讼法对有专门知识的人的规定，专家证人制度的构建是追随司法实践对此答复的实然性做法还是按照我国司法制度框架下进行应然性规范；我国专家辅助人能否转化为专家证人并以此作为发展的思路。本文针对司法实践作为分析思路以及衍生的一些问题，沿着司法实践在此制度上“走形”的滥用轨迹进行追思，旨在从中获得对这项制度完整图景的认识与理解，为在我国现有诉讼制度下合理架构这一制度提供一种理论路线。

1 专家辅助人的实践尝试及其示范性的意义

专家辅助人作为我国一项新的诉讼制度，尤其是作为借鉴所谓的国外专家证人或者技术顾问来维护当事人有效质证权利的创新性制度，顺理成章地应对其在国外的生长样态以及发挥作用的状况予以考察，从其成长的历程中透视出此项制度在国外实践中的优势与弊端，进而对这项制度获得一些感性的认识以及理性启示。“在寻求解决问题之新路径时，法学家们几乎只关注外国制度设置的规范层面，试图探明这些制度是否优于现行的国内法。这种有害的职业习惯尽管可以理解但并非没有代价。”[1]由于这一制度已经转身为中国的诉讼制度，在司法实践中必然会演变为中国问题，无论是理论研究还是实践观察均需要从中国的实践出发，对其在我国司法实践中已经暴露以及潜在的问题进行评估，从中发现其适宜成长的路径与抑制影响其功能发挥的因素。基于上述研究路径可能的“代价”考虑，在研究专家辅助人制度问题上对国外专家证人制度进行分析之前，尚需对其作为我国司法实践产物的“审判实践的智慧与创新”的做法先行进行考察①司法实务界将这种做法视为，既是民事审判实践经验的总结，也是对两大法系专家证据制度的批判借鉴的结果。参见江必新.最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2013：200.，有必要对其产生的司法实践背景予以关注。

1.1 司法实践遭遇专业困境的解决尝试与重提

我国在专家辅助人源于何时问题上已呈共识，1998年福州市中级人民法院审理的“IP电话案”则应成为考察的原点，尤其是“IP电话案”在司法实践中的蝴蝶效应更应首当其冲作为分析的样本。其案件内容大概如下：

1997年3月，福州马尾区市民陈锥通过因特网下载了网络电话软件net2-phone，并将自己组装的586兼容机与住宅电话通过调制解调器连接在一起设置成网络电话。9月，陈锥利用因特网电话为其弟弟陈彦经营的诚信家用电器商场促销商品，即凡到诚信电器商场购买家用电器可免费利用因特网电话与在国外的亲友通话五分钟。有些顾客要求提供更长一些通话时间，于是陈彦就在10月申请了一部公用电话，将公用电话设置成因特网电话，通过电信163开始对外经营长途电话业务。12月22日，福州马尾电信局检查公用电话时，告诉陈锥不能利用因特网电话对外从事国际长途服务，陈锥停止了因特网电话业务。12月23日，福州市电信局向福州市公安局马尾分局报案称：电话用户陈彦利用微机互联网通话软件，对外开办国际长途电话业务，按挂发不同国家、地区每分钟收取6元至9元通话费不等，违反了长途通信业务和国际通信业务由邮电部门统一经营规定，严重损害国家和邮电企业利益，扰乱了电信市场秩序，也给国家安全带来严重威胁，请求立案侦查，依法追究刑事责任。1998年，福州市公安局马尾分局以陈锥、陈彦兄弟经营IP电话“涉嫌非法经营电信罪”立案侦查。5月20日，陈锥、陈彦认为，其行为并未触犯刑律，马尾公安分局滥用职权而长期暂扣钱物是非法的行政强制措施，便委托律师杨新华向福州市马尾区人民法院提起行政诉讼，起诉马尾分局。

一审法院经审理认为，福州电信局向被告举报原告未经审核批准，擅自经营电信业务。被告经审查认为，原告的行为涉嫌违反《刑法》的非法经营罪的规定，依照《刑事诉讼法》经批准后立案，进行刑事侦查，是依法行使刑事侦查职能。在刑事侦查中被告所进行的搜查、提取证据、扣押款项等行为，不是具体行政行为，不属行政诉讼审查范围，裁定驳回原告陈锥、陈彦的起诉。陈氏兄弟对一审的裁定不服提起上诉。

二审法院认为，该案的焦点涉及IP电话等三个技术性问题。根据当时的情形无法对此进行鉴定，法庭决定聘请因特网方面的技术专家出席法庭向法庭解释IP电话技术特征，以此方式来解决该案的这三个技术性问题。作为二审法院的福州市中级法院提出，由该案的上诉人、被上诉人和法庭各邀请专家证人出庭作证，当庭说明网络电话的概念、原理、运作方式、费用支付情况及其与传统电信业务的异同以及网络电话的社会意义，国际社会在网络电话问题上的处理情况或趋势，为法院正确审断此案提供充分而有效的参考[2]。

二审法院经过审理认为，根据专家证人向法庭说明的IP电话的技术特征表明，IP电话的传输方式主要是借助网关服务器或电脑软件将语音信号转换为数字信号在因特网上传输。这种传输方式与普通电话的语音信号通过双绞线接入程控交换机再进入长途传输网，再由长途传输网到程控机最后进入对方电话机的传输方式不同，因特网上的数字传输可同时传输多组信息，而普通电话只能同时传输一组信息。因此，使用IP电话拔打国外用户与使用程控电话拔打国外用户（IDD，国际长途直拔）的技术特征是不同的，IP电话是基于网络技术而产生的，属于在因特网上提供的新类型的通信业务，也属于国务院国发（1993）55号《通知》和《中国公众多媒体通信管理办法》所称的“计算机信息服务业务”和“公众多媒体通信业务”。国务院的国发（1993）55号《通知》中明确了“计算机信息服务业务”属向社会放开经营的电信业务，不属于该案被上诉人福州市公安局马尾分局所称的国务院国发（1990）54号《通知》规定的由邮电部门统一经营的长途通信和国际通信业务。最终作出撤销福州市马尾区人民法院（1998）马行初字第03号行政裁定，并将本案发回福州市马尾区人民法院重审②福建省福州市中级人民法院行政裁定书（1998）榕行终字第76号。。

我国对该案讨论主要在两个层面：一是在实体意义上，“IP电话案”关系到是否是国际通讯业务；二是在程序层面上，法院对于该案能否作为具体行政行为受理，尤其是法庭要求当事人聘请专家出庭突破了我国诉讼法的现有规定，其价值及意义何在？“IP电话案”的专家出庭不仅带来涉及诉讼制度有待探讨的问题，还有可能带来的示范效应对诉讼制度造成较大冲击。

1.2 专家辅助人出庭的程序问题考察与分析

该案件的法庭聘请专家证人的确解决了法庭遭遇的需要解决的专业性难题，然而，透过该案的程序安排却发现以下一些需要关注的现象：

一是案件所谓的“专家证人”出庭的动议源于法官，是法官要求上诉方和被上诉方找专家证人对IP电话的原理和相关技术问题出庭解释、说明，而非源于当事人的申请或者要求。那么，这种基于法庭的要求聘请专家与法庭自己聘请专家的职权是否违反程序法定，这种基于法庭的意愿出庭的专家在诉讼中扮演何种角色。这些人员相对法庭而言，是保障当事人诉讼权利的专家证人还是法庭借助于庭审得到的技术顾问？在科学技术发达的社会，诉讼越来越多地涉及到科学的、技术的以及其他专业性问题。对于这些问题作为法律专家的法官难以理解，而当事人往往会对这些专业术语及行业规则的具体含义存在不同意见，而这些专业术语及行业规则的具体含义在许多情况下对于案件的最终裁判具有重要意义。为了澄清这些专业术语及行业规则的具体含义，法官需要依靠专家的帮助，那么，是否法官基于自己的需要就可以要求当事人为自己寻找解决问题的人员，从而摆脱自己在认识上的难点，法官要求当事人承担这一任务的依据为何？如果因为自己知识结构的缺陷以及能力不及依职权将法律赋予的职责转嫁给当事人，当事人付出经济上的代价是否公正。因为国外的专家证人不是源于法官职权，而是当事人基于保障自己权利自愿付出的代价，但“IP电话案”的专家出庭源于不同的权利（力）。

二是1998年福州市中院审理“IP电话案”时，合议庭要求双方当事人于10日之内向法庭提供专家的名单，并对专家的学历、职称、专业知识背景提出了具体的要求。双方当事人在提出专家名单后，再由法院审查是否准予出庭，然后由法院向专家发出《出庭通知书》，并在通知书中列明要求专家回答的专门技术问题，同时专家出庭必须进行宣誓程序。尽管在程序设置上意图保持专家的中立性，而实际上，双方聘请的专家在解释IP电话这一专业问题上仍会存在一定的偏向性，在实践中与各自受聘的当事人的主张始终保持惊人的一致性。上诉方的专家认为，在因特网上打电话的实质是传输因特网本身就应该传输的数字信息，应用因特网拔打IP电话与应用因特网其他功能如发电子邮件（E-mail）、网上会议（Netmeeting）、网上传真、传输图像的性质一样，是因特网的基本功能，即利用数字形式传输信号。被上诉方的专家认为，因特网具有将文本、声音、图像等压缩打包后，以数字形式传输的功能，网络电话与传统电话在使用设备、传输方式上均迥然有别，网络电话应属于电信增值业务，但这项业务没有放开经营。而法院聘请专家认为，作为因特网拨打国际电话与传统电话的传输性质是不同的，但实现的功能是相同的。网络电话是互联网不可分割的基本功能，只是一种工具，它本身并不会给国家安全带来威胁，也不存在社会危害性。所聘请专家在专业性上的解读无疑为法院理解IP电话的性质、功能以及与传统电话之间异同提供了较为清晰的图景，专家在解释上的偏向性未因其法庭上的宣誓行为而受到影响。对于IP电话是否属于电信统一经营的长途通信和国际通信业务依然争议不断③对于此案来说，在IP电话是属于因特网上的信息服务业务还是属于国际通信业务，仍存在争议，在信息产业部看来，IP电话属于国际通信业务，而不属于因特网上的信息服务业，这种观点与福州中院的判决相反。参见陈建玲，童铭，王宏.剪不断理还乱中国IP电话第一案[N].中国计算机报，1998-12-17.。法庭究竟基于何种意见作为自己定案的参考，其选择的依据如何，怎么能够保障法庭不受专家的左右。

福州“IP电话案”的价值不仅仅在于IP电话是属于因特网上的信息服务业务还是属于国际通信业务这一事实问题上，还在于“这种方式一改过去法院就专门性问题走访专家，听取各方面意见，而形成法院的判断的方式。过去的方式，法官所获取信息都不能进入法庭，当事人对法院形成的判断持怀疑态度，认为是暗箱操作的结果，即使是正确的，也认为法院没有公正判决。[3]”从程序的视角来看，这种做法与庭外听取专家意见具有诉讼制度创新的意义。一方面，这种专家到庭对案件中所涉及的一些专业术语及行业规则进行解释、说明，打破了法庭在庭外咨询专家来获得对专业性问题认识的传统做法，将原来庭外幕后的专家咨询转化为台前庭上的公开询问，对司法程序公正、公开以及裁判建立在质证基础上具有积极的意义，但不宜对此赋予过多的额外价值。因为这种安排是按照专家行为的目的还是行为本身来确定其诉讼地位是实践中没有考虑的，司法实践仅仅是从解决专业问题的实用主义来考虑的，没有将其纳入创新制度的层面予以考量，难免在做法上带有较多的盲目性，不可否认，这一实践行为带来的促进理论思考与制度创新的思想，其示范效应可能带来制度的变化。

在此案之前，有关专家出庭问题没有得到重视。之所以法庭要求专家出庭，其动力还在于1998年民事审判方式的改革④我国从20世纪80年代末开始，全国各级人民法院不同程度地进行了民事审判方式改革试点。审判方式改革要求在法官主持下，双方当事人有话公开讲在法庭，有证公开质在法庭，有理公开辩在法庭；法官则公开认证在法庭，公开评理在法庭，公开宣判在法庭等“六个”公开。1998年6月19日，最高人民法院发布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》。该规定属于审判方式改革的指导性文件。，尤其是公正与效率的司法制度改革。倘若法官“有的是时间，能够咨询最好的专家，并且在用完自己和专家的时间后，也没有其他不如人意的结果的话，那么对他来说，规则就毫无用处。”[4]而在实践中，法官尽管可以有充足的时间向专家咨询，旨在查明事实真相，但因庭外咨询的不公开性影响裁判的公正性，最后收获的是“不如人意”怀疑、质疑的结果，其做法有些得不偿失。因此，该案可以被视为审判方式改革中的尝试。然而，审判方式改革是改掉已经形成的不符合法律规定的习惯作法，而非是突破法律为己方便而没有法律依据的自我授权。在一定意义上说，福州市中院审理“IP电话案”仅仅是法庭解决认识“IP电话”技术问题之惑的权宜之计，其实用主义的倾向带来专家依赖性较为明显，但其背后却隐藏着鉴定人制度的有限性、法官庭外咨询技术专家的缺陷性，以及诉讼制度需要转型的问题。

一是司法鉴定并非任何专门性问题都能解决，即使是解决的问题也具有有限性。因此，在制度设计上需要遵循科学的怀疑态度，在程序上使之充分接受同行专家的公开评判与检验，从而降低科学技术给判案带来的不确定性。

二是法官庭外咨询专家尽管是其无奈之举，但在实践中常常遭当事人的质疑。更为重要的是，法官对此往往产生强烈依赖甚至“照单全收”，出现实践中专家依赖的专家主义，在一定程度上又增加了法官使用专家意见的风险。因为在众目睽睽的法庭上被专家质疑的出庭专家意见与法官庭外获得的专家意见相比，前者的可靠性以及风险性明显大于后者。

三是专家出庭涉及到诉讼制度，对此问题不仅仅局限于司法实践的需要，在现代法治社会更应通过正当的程序解决这些专业问题，诉讼制度应当满足司法实践对专家出庭的需要以及规范专家出庭，这已成为现代化审判程序的内在要求。否则，在其他案件中像“IP电话案”那样使用专家出庭作为常态则会使司法实践背负上司法权僭越立法权滥用司法裁判权的恶名，也不利于司法权威的养成。解决实践中的问题与尊重法律的紧张关系需要通过制度改革来纾解，专家主义仅仅作为改革尝试的动因而非依据，因缺乏相应的规范也为后来的司法解释的专家依赖即专家主义埋下了一些隐患。

2 司法解释对实践做法的总结与后续解释对制度的偏离

基于司法实践的尝试、审判方式改革的深化以及法律短缺的困境，有些地方法院的法官不断提出，在对鉴定意见质证时，由于当事人和诉讼代理人不具备相应的专业知识，致使质证活动难以充分有效地展开，而由“各自申请‘专家’出庭协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，取得了很好的效果。因此，他们建议将这种做法在司法解释中肯定下来，以解决审判实践中有关鉴定意见质证困难的问题。[5]”无论是司法实践还是实践的需求均要求最高法院在总结审判经验的基础上对专家出庭活动进行统一规范，以免各地法院做法不一，影响程序的法定性。

2.1 司法解释对诉讼法律关系主体的创新

专家出庭在司法实践中的不断尝试以及专家学者为其的推波助澜，最高人民法院于2001年12月21日颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）（以下简称《民事证据规定》）。该规定第六十一条第一款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”2002年6月4日，最高人民法院颁布了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）（以下简称《行政证据规定》）。该规定第四十八条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”对上述规定进行解读，可以发现以下问题：

2.1.1 专家辅助人的称谓问题

《民事证据规定》采取了“具有专门知识的人员”，而《行政证据规定》则规定“专业人员”，而最高人民法院在对此适用的解释上将其称为“诉讼辅助人”[6]或者“专业技术人员”⑤参见2003年2月13日最高人民法院原副院长李国光在全国法院行政审判工作会议上的讲话。。对此称谓仅从字面上进行理解，诉讼辅助人的称谓不能体现它的“专家”特征，极易与诉讼代理人和诉讼辅佐人的概念相混淆；而专业技术人员的称谓不能体现其辅助的特征，容易与专家证人和鉴定人的术语纠缠不清。同时，理论上也有学者称为“专家辅助人”，这种称谓可以体现其作为“专家”不完全受当事人意志左右和“辅助”功能的发挥而弥补当事人专门知识不足的特征，也符合司法解释创设独立诉讼参加人的立法目的。“从我国审判实践出发，在吸收和借鉴英美法系专家证人和大陆法系技术顾问等制度相关内容的基础上，创设了我国的专家辅助人制度。”[7]这种通过“法官造法”（司法解释）创设的“专家辅助人”制度，有助于实现该法律的立法目的，这可谓法制创新潮流中的一朵浪花，显然具有合法性、合理性和现实性[8]。多数学者在理论上甚至有些法院在判决书中也采用了“专家辅助人”的称谓，“专家辅助人”从理论到实践也就渐渐成为约定俗成的 “法学术语”而非“法律术语”。

2.1.2 专家辅助人出庭启动上“权力”与“权利”位置的调换，规范理念的变化体现了职权主义的式微

从保障权利的角度来看，证据规定改变“IP电话案”法官要求当事人聘请专家辅助人的做法，建立了当事人向法院申请的制度，将聘请专家辅助人视为当事人的权利，体现了司法解释保障当事人权利的意蕴，属于专家辅助人出庭启动程序上“权力”与“权利”位置的调整，其程序保障权利的意义凸显。从规范法院职权的视角来看，《民事证据规定》没有规定法院可以自主通知专家辅助人出庭，尽管《行政证据规定》规定了“法庭也可以通知专业人员出庭说明”，但从其放置的位置与安排的顺序来看，这种权力相对保障权利而言仅仅具有补充性。同时，在专家辅助人出庭程序中以法庭“准许”作为必要条件，由法庭决定专家辅助人是否需要出庭以及是否可以作为专家辅助人出庭，体现了职权主义色彩，但是，这种规定并不影响司法解释在规范职权方面的进步意义。

2.1.3 专家辅助人出庭的功能问题

证据规定均要求专家辅助人就专门性问题出庭进行说明，即使其对出庭鉴定人进行询问也是规定为“可以”，充分体现了权利的要求。也就是说，专家辅助人出庭就专门性问题进行说明，仅仅弥补鉴定制度给当事人带来的权利保障不足。由于证据规定辅助当事人不是对鉴定意见进行质疑而作的制度安排，与对鉴定意见进行质证弥补当事人及其诉讼参与人基于自身能力不足存在差异。就其实质上来说，专家辅助人出庭就专门性问题进行说明，回答法官询问，提出自己的意见，旨在帮助法官对专业问题澄清一些不当的认识、作出准确理解，解决法官因知识结构的局限性和特殊专门经验的贫乏性对于正确认定案件事实所产生的不利影响。其暗含的功能与解释的安排存在内在背离的状况。

对于这种制度进行分析可以发现，这种制度安排基本符合大陆法系国家职权主义诉讼模式的要求，体现了职权主义“职权”在程序中的决定性作用，与“职权”的客观关照职责相一致，对于防止当事人滥用专家辅助人权利具有抑制作用，甚至可以消除这一制度使用中专家不中立影响诉讼公正的疑虑。然而，这种体现出来的职权主义特征，法院依职权对专家辅助人进行审查，尤其是法院依职权独立聘请专家辅助人而不受当事人意志或者权利的制约，却与审判方式改革强化当事人的权利对抗性不相吻合。尽管法官在法庭上公开询问专家比在法庭外私下询问专家体现出较多的公正性，但这种法院邀请的专家仍然会遭到当事人的质疑，进而这种质疑必然会指向聘请专家的法院，加深法院与当事人之间在专门性问题上的冲突，并转过来损害程序的公正性甚至影响到实体公正。司法解释对专家辅助人制度的规定，虽然折射出我国诉讼模式由职权主义向当事人主义滑动的态势以及专家辅助人制度吸收专家证人制度的意图，仍与英美法系国家的专家证人制度不同。从一定意义上说，专家辅助人仅仅是司法解释增加的新的诉讼法律关系主体，仅仅是诉讼主体制度创新雏形，还未达到作为一项新制度的地步。即使司法解释规定了当事人申请出庭、法庭通知出庭、法庭组织对质、当事人的异议询问、询问鉴定人等内容，也因诉讼角色的含糊不清致使实践运用起来步履艰难。据万安县人民法院统计，该基层法院数十年来无一例案件聘请过专家辅助人出庭，原因在于各级法院对这一诉讼制度无具体实施意见，实践中法官及当事人均不知如何启动和运作[9]。其实践中效果不佳与规定的不完善、不科学有关。

2.2 法院后续相关解释用语上的改变以及误导

证据规定对专家辅助人的诉讼地位、诉讼角色、权利义务以及提出意见的效力、法律责任等问题没有规定以及可能产生理解上的歧意，其相关的理论研究也未能及时解释清楚。专家辅助人作为一项新型的司法制度需要在实践中积极探索、认真研究、谨慎操作。由于法院在后续的相关解释中采用了简单化的做法，特别是在有些规定中直接改采“专家证人”替代专家辅助人的称谓，致使该制度在实践运行中出现了一些乱象。如最高人民法院在2009年12月23日“公布对网民31个意见建议答复情况”中公开承认中国法院已经实行了专家证人制度，并认为“专家证人制度在我国施行时间不长，最高人民法院特别强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术事实。专家证人既可以是外部人员，也可以是当事人内部人员，在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。专家证人与事实证人不同，不受举证时限的限制，在二审程序中也可提供。专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考。”在“上海、江苏、青海、河北、浙江、广西、山西等地高级人民法院积极探索建立和完善案件技术事实查明机制，建立技术专家咨询库，试行专家陪审员和专家证人制度。⑥参见2011年4月12日最高人民法院关于印发《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》的通知（法[2011]154号）。”

从上述规定来看，“专门性问题”的说明与解释不再需要具有资格的鉴定人来担当，而是由“专家证人”来代替，大有我国抛弃鉴定制度而实行专家证人制度的趋势。随之产生的问题是，我国真的需要专家证人制度吗？为什么在英美法系国家无法解决专家证人制度自身的不足而已开始吸收鉴定人制度优势的时候，我国却采用输血式的方式直接移植专家证人制度呢？鉴定人制度与专家证人制度能否叠加并存⑦有关此问题的争论，可参见郭华：《鉴定人与专家证人制度的冲突及其解决——评最高院有关专家证人的相关答复》，《法学》2010年第5期；邵劭：《论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角》，载《法商研究》2011年第4期；郭华：《司法鉴定制度与专家证人制度交叉共存论之质疑——与邵劭博士商榷》，《法商研究》2012年第4期。王戬：《“专家”参与诉讼问题研究》，《华东政法学院学报》2012年第5期，等等。。由于最高人民法院的相关答复未能保持应有的谨慎，再加上基于误识出台的误导性的指导意见，尤其是相关司法答复与地方法院规范性文件的扩张带来了理论对专家证人制度引入中国的可行性与可能性的争鸣。

有论者认为，采取鉴定人与专家辅助人并存制度在很多方面有其不可替代的地位，但不是最佳的解决方案。专家证人制度在某些案件中的优势是明显的，它可以提供一种对抗性更强、透明度更高、更灵活和快捷的技术查明手段[10]。把鉴定专家纳入到专家证人中去，用专家证人制度吸收专家鉴定制度[11]。然而，在我国司法改革必言英美的环境下，似乎专家证人制度与鉴定制度相比更具有优势，以此来代替鉴定制度似乎更符合司法改革的方向。此种观点之所以出现，其根本原因是对我国司法鉴定制度不满以及改革成效不佳，也不乏法院在司法鉴定制度改革中作为唯一“失利者”的反思，更是司法解释误导的结果。殊不知，专家证人制度在英美法系国家存在着一些先天的弱点，如过于昂贵的奢侈性、交叉询问的繁琐性和专家意见的倾向性等，英美法系国家虽然一直力图克服，却始终成效甚微。倘若我国抛弃鉴定制度全盘引入专家证人制度，也就意味着专家证人制度的上述弱点被一同移植过来，在对抗制下都难以克服的问题在我国能否被克服不仅是一个疑问，还有可能是一个陷阱，驱使鉴定制度改革步入越改越乱的困局。法国曾仿效英国的做法采取“对立鉴定”制度的失败应当引起我国在此方面进行改革的警惕与警觉[12]。

专家辅助人在实践中尝试促发了司法解释的颁布，而司法解释用语的混乱又加剧了司法实践中的乱象。一方面反映出最高人民法院对此问题认识上差距，另一方面也表明法官在此方面知识储备不足。“如果法官的各种知识储备不足，那么就不可能建立一个正确的司法制度安排”[13]。尽管专家主义必然会给司法实践带来专家依赖症，但在司法改革上应当允许在专家证人上“试错”甚至失败，但在改革中更应节约“试错”的成本，避免在此方面的迷惘而不断滋生出专家主义偏好，纠正司法实践中做法的唯一力量则是立法。

3 立法对司法解释的吸收与立法表达的模糊立场

专家辅助人作为是一个新事物，尽管需要司法实践积极而稳重地去尝试，也需要得到社会的关注、学者的共识和司法实践的支持，但是，作为一项诉讼制度更需要立法予以安排。根据《立法法》第八条的规定，诉讼制度应当由法律规定，专家辅助人制度作为诉讼制度应“是从程序上保证公民、法人和其他组织的合法权利的，全国应当统一。[14]”

3.1 立法对司法解释的吸收与制度表达

在司法实践中，各地法院根据自己审理案件的便利与对专家辅助人的理解作出形式各异的规范性文件，在一定程度上影响了案件的公正审理。于是，有学者建议，刑诉法应当增加一些规定，赋予控辩双方聘请“有专门知识的人”作为“专家辅助人”出庭并享有辅助控辩双方质证的权利。新《刑事诉讼法》第一百九十二条第二、三款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”新《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”就其立法规定与司法实践的尝试以及司法解释的规定进行比较发现一些问题。

（1）在有关人员的术语上采用了“有专门知识的人”，而与司法解释规定的“具有专门知识的人”或者“专业人员”抑或“具有相应专门知识的人员”等⑧参见2012年5月2日《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕5号）第十二条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明。”。尽管作为法律术语表达为“有专门知识的人”，在理论上多数学者与实务界称为专家辅助人，而称为专家证人的渐渐式微。

（2）专家辅助人在程序启动上采取了司法解释相同而不同于“IP电话案”的做法，即采取了当事人申请法官决定程式。无论是刑诉法还是民诉法均取消了“IP电话案”与司法解释共同要求的法院独立启动聘请专家辅助人的做法与规定，削弱了职权主义的色彩。

（3）在专家辅助人的功能上，着力于保护当事人的质证权，采取了专家辅助人质疑鉴定意见的做法。在《刑事诉讼法修正案（草案）》审议过程中，尽管有学者认为，“建议修改为……有专业知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，或对案件中的某些专业问题发表意见。”但未被立法机关采纳。即使在民事诉讼中，当事人可以聘请专家辅助人就“专业问题提出意见”也是放在次要的位置上，其专家证人的色彩与司法解释相比更加淡化。

就诉讼法的规定，专家辅助人在诉讼活动中具有以下几个方面的功能：

（1）从程序的视角而言，专家辅助人基于其专门知识对案件中涉及鉴定意见或者“专业问题”进行说明、质证、询问，有助于协助当事人就涉案的专门性问题进行充分的说明，有利于增强当事人的举证和质证能力，体现程序的正当性。

（2）从实体的角度来看，专家辅助人基于其专门知识对鉴定人进行询问，有利于弥补当事人专门知识的不足，保障其诉讼权利进而维护其实体上的合法权益，避免“鉴定错了，裁判就会发生错误”[15]的悲惨结局，有利于司法实体公正的实现。

（3）从庭审改革的视野来解释，专家辅助人出庭强化了庭审功能，实现双方当事人在诉讼能力上的平衡与公平对抗，有助于实现审判模式从职权主义向当事人主义的转变，使得法官在查明案件专门性事实方面更加公正有效，也使得庭审更富有意义，有利于法官裁判的中立性以及权威性的树立。

（4）从制度的层面来分析，专家辅助人制度在一定程序上弥补了鉴定制度的不足，保障鉴定人出庭制度的落实，因专家辅助人出庭质疑鉴定意见而促进了鉴定人提高鉴定质量，增强鉴定意见的可靠性与可信性，有利于推进司法鉴定制度改革的深化。

基于以上分析，我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》确立专家辅助人制度不仅必要而且及时，其必将促进我国审判制度呈现出新的程式以及利用专家上出现新的变化。

3.2 立法表达的模糊立场与理解上的分歧

专家辅助人制度的确立与实施不仅有利于维护当事人的合法权利，澄清鉴定意见的异议，也有助于协助法官发现鉴定意见存在的瑕疵或者错误，保障专业问题获得深刻的认识，从而实现司法公正。由于《刑事诉讼法》对此规定的相当简略，尤其是“适用鉴定人的有关规定”相对模糊以及语义表达极易使人们在理解上产生歧义，再加上立法机关对该条款解释为“主要是为了解决其出庭的诉讼地位等程序性问题，如回避、讯问等”问题[16]，更使得理论界和实践界对此不仅存在不同理解与认识，甚至陷入更为深刻的矛盾之中而卷入无所适从的两难境地。这一制度作为“刑事诉讼法修改的一个创新之处，可在实践的基础上继续完善”[17]，但不宜在“实践完善”的过程中各行其是，需要司法解释予以规范。而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称 《法院解释》）除了将其视为“实现有专门知识的人与鉴定人的对抗”[18]以及要求当事人提出申请时“说明理由”和限制出庭的人数外，在程序上未有任何规范意义上的进步与增量。那么，如何解决对此问题认识上的困惑以及保障其有序、规范、有效地运行呢？司法实践亟待理论给予指导，尤其是对有专门知识的人在资格准入、回避、质证范围、提出意见的效力以及在法庭的位置上等问题给予清晰的路线，以免司法实践因观点分歧与解释的歧义致使在执行程序中衍生一些乱象，甚至出现法官与当事人以及鉴定人与有专门知识的人在法庭上“斗法”的混乱困局。如何认识与理解我国的专家辅助人尤其是如何建构其制度成为理论与实践亟待解决的问题。

我国《刑事诉讼法》规定专家辅助人“就鉴定意见提出意见”的诉讼地位不同于鉴定人也不同于证人，《民事诉讼法》规定的就“专业问题提出意见”似乎又是鉴定人或者专家证人，以至于这种立法上的规定存在以下一些弊端[19]：（1）专家辅助人是由双方当事人聘用的，辅助人实际上是帮助聘请他的一方当事人进行诉讼，这一地位决定了他们在法庭上的陈述难免具有党派性，可能选择性地运用专业知识和专业经验，尽量向法庭陈述有利于该方当事人的意见，意见的偏向性在所难免。（2）由于当事人聘请的专家均从各自当事人的角度提出专家意见，结果是凸显了专家之间的不同意见，反而使裁判者难以对专门性问题作出判断[20]。（3）增加了诉讼的成本。一方当事人聘请辅助人后，另一方当事人一般也需要聘请自己的辅助人，即使开始时未聘请，法庭也会建议其聘请，否则在诉讼中可能处于不利地位，也无法做到双方当事人的平等对抗。这样一来，必然会带来诉讼成本的大幅度上升。（4）按照这种设计，当事人与专家辅助人实际上形成了服务合同关系，如果辅助人在履行合同的过程中存在过错，未能尽到辅助人的职责，给当事人造成了损失，当事人会要求他们承担违约责任，出现一些新的争议。这样的纠纷在美国已经发生，我国实行辅助人制度后，将来也可能会出现这样的纠纷。

基于以上分析，我国专家辅助人的制度建构需要关注以上问题，尽可能地降低新设制度在运行中的风险，维护其与其他制度之间的协调，以免形成专家权威、法庭依赖以及最终法庭过分或者完全依赖专家的专家主义的服从机制。

3.3 司法实践的各行其是与理论解读

随着《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的实施，专家辅助人开始出现在法庭上，但在使用上仍处于混乱状态。如2013年4月，山东莱阳法院审理被告人吴某某等人非法经营烟草制品案过程中，辩护人对于山东省烟草质量监督监测站出具的检验报告提出异议，质疑检验单位的资质和检验的方式，另提出认定查获扣押的烟丝为烤烟烟丝缺乏依据，对莱阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价值表认定的价格也不予认可。针对以上情况，莱阳市检察院申请法院通知莱阳市烟草专卖局人员出庭就烟草制品检验报告的效力以及烟草制品的相关专业知识做出说明[21]。再如2013年4月16日，安徽黄山民警涉嫌刑讯逼供导致熊军死亡案的专家辅助人出庭案例。在安徽省检察院和最高检的法医曾作出前后并不一致的鉴定结果的情形下，辩护人申请专家辅助人出庭质疑鉴定意见。该案的专家辅助人认为，自己坐在一个很奇怪的地方——法官对面，靠公诉人一侧，坐在证人席上。有法官问姓名年龄时，像是在审犯人。在法庭上专家辅助人和律师以问答的形式完成了讲述。法官没有对专家辅助人发问，检察官也没有提出任何异议[22]。

针对前一个案件而言，从检察院作为公诉方申请专家的必要性来看，该案根本不需要申请什么专家辅助人，需要申请的却是对鉴定人出庭检验报告的科学性予以说明、解释或者接受询问。因为当事人对作为鉴定意见的检验报告有异议，按照《刑事诉讼法》一百八十七条第三款的规定属于申请鉴定人出庭作证情形，这种使用专家辅助人的案例就其实质而言，是鉴定人与专家辅助人的混淆，属于对专家辅助人的误识。后一个案件的疑惑是，专家辅助人扮演何种角色，是证人、鉴定人、辩护人还是其他角色？专家辅助人与申请方究竟存在何种关系？为此，这些问题有待于理论予以澄清。否则，我国专家辅助人在实践中就会成为所谓兼有鉴定人和专家证人的不伦不类的“怪物”。

4 专家辅助人制度构建的困惑

在法治发展初期，中国法律发展过程中应该追求更多的共同问题，而不是更多的特殊问题，尤其是不能人为地设计和编造特殊问题[23]。对专家辅助人制度的思考也应如此，应当在吸收国外有效保障当事人诉讼权利的专家证人制度后转化为中国的特有问题，厘清该制度发展的目标，建构专家辅助人的中国模式，防止该制度在实施之初就“走形”或者变异。《刑事诉讼法》新增“有专门知识的人”作为专家辅助人出庭是解决公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人质疑鉴定意见能力不足问题的，而《民事诉讼法》新增的“有专门知识的人”不仅存在刑事诉讼中需要解决的质疑鉴定意见能力不足的问题，而且还存在没有鉴定意见而出庭直接就“专业问题提出意见”的问题。由于这种人在法庭上的任务不在“是专门就对方的鉴定意见挑毛病、提问题，用以指出对方鉴定意见在科学性方面的破绽和问题，或者就对方提出的专门性问题进行回答，以此加强庭审质证。”[24]那么，这种“有专门知识的人”是否就是“IP电话案”以及相关司法解释所说的“专家证人”呢？对此的理解还需要从其提出意见的“专业问题”作为路径展开。

我国《民事诉讼法》规定的“专业问题”是指“有的无法或者无须通过鉴定解决……某一发明专利是否与另一专利采取的方法相类似，建筑、机械、金融或者网络等领域中某一专业词语如何理解是准确的等问题。”[25]也就是说，这些专业问题是鉴定无法解决的，或者有些专业性词语及其原理根本无需鉴定，只要专业人士作出解释就可认识与理解。对于前者而言，仅仅是鉴定制度存在不足的补充，与鉴定制度不存在交叉或者重叠问题，是一种非常态的例外，而非是一种新制度，更不是所谓的专家证人制度。而对于后者，无需鉴定解决的问题，这种问题是对专业概念、专业术语、行业惯例以及科技的原理、基本构造等问题作出的说明、解释，不仅不涉及鉴定中的“样本”与“检材”的比对以及仪器设备的检测，也不存在对专业问题进行检验、鉴别和判断的理性推断。如果辩护人、诉讼代理人具有此方面的知识也可以解决，无需像鉴定那样通过制度对此进行规范，这也是我国诉讼法将专家辅助人活动限制于法庭上的缘故。基于以上分析，我国《民事诉讼法》并没有建立专家证人制度的意图，专门性问题能够以及需要采取鉴定解决的，一般不宜采取专家辅助人的方式解决。因此，不能一味扩大证人的概念边缘，对此进行扩充式的实践解读。具体到司法实践中应慎用“专家证人”概念，以避免产生不必要的语义纷争，甚至出现英美法系国家使法官和陪审团越来越糊涂，疑问反而会越来越多，问题会变得更加复杂，无法准确判断案件事实作出公正的裁判。[26]我国的专家辅助人与意大利的“技术顾问”不同。意大利的技术顾问更具有当事人诉讼助手的性质，他们可以参与鉴定工作并发表意见，在庭审中协助聘请自己的当事人询问鉴定人，也可以经法官许可独立向鉴定人发问。与之相比，我国的专家辅助人仅限于在庭审中发挥作用，更多的体现在借助于当事人的权利保障来“解决法官因知识结构的局限和特殊专门经验的贫乏性对于正确认定案件事实所产生的不利影响，”[25]从而遮蔽或者隐藏法官认定事实能力不足的缺陷，其意义不仅仅体现实用主义态度来支持专家出庭，更为重要的是制度在程序上借助于专家出庭维护了法官权威的公正形象，以免过度依赖专家出现制度上的“走形”问题，从而偏离制度设置的初衷。

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