美国实体性正当程序初探

高鲁嘉

(山东大学 法学院 山东 济南 250100)

一、美国实体性正当程序的渊源与内涵

(一)实体性正当程序的渊源

“正当法律程序”源自英国普通法的传统，在概念上肇端于《自由大宪章》第三十九条的规定。首次在法律中使用“正当法律程序”一词则出现于1354年的《伦敦西敏寺自由法》。美国的立宪者继受英国“正当法律程序”的传统，在立法与司法活动中逐步将正当法律程序原则纳入了法治化的轨道。1789年，麦迪逊提出将“国法”改为“正当法律程序”，使“正当法律程序”首次出现在美国的宪法性文件中。1791年，美国国会通过宪法修正案第五条，正当法律程序条款被正式赋予宪法性地位，作为一项宪法性原则，影响着美国法制的建设进程。

随着美国社会的进步与发展，正当法律程序的内涵有了进一步的延伸与发展，完成了由程序到实体的突破。在美国宪政制度发展的初期，正当法律程序所指的就是程序性正当程序，强调法律实施的方式或方法，而不涉及法案的实体内容，“实质是一种最低限度的程序保障”。基于程序性正当程序的局限性，正当法律程序开始寻求新的内涵，并在实体层面获得新的发展。1856年著名的怀尼哈默诉人民案起因于一项纽约州禁止出售非医用烈性酒，并禁止在住所之外的任何地方储放非用于销售的酒类的法律。纽约州法院认为，该法的实施与正当程序条款的精神不符。纽约州法院开始用实体性正当程序代替自然法，对立法权进行实体上的限制。9年后，联邦最高法院开始将正当法律程序条款作为实体法条款使用。1868年，美国宪法第十四修正案获得通过，实体性正当程序获得了宪法性原则的地位。

(二)实体性正当程序的内涵

关于实体性正当程序的内涵，学界有多种不同的说法。美国联邦最高法院菲尔德法官认为，“实体性正当程序的含义在于，它要求国会和州制定的法律必须符合公平和正义的标准，它主要限制立法部门。”台湾学者汤德宗认为，“实质上正当程序乃法院审查法律之内容，确保其为公平的问题。”根据《美国法律辞典》的表述，实体性正当程序是“一种着重于审查政府政策和行为的内容的实体性审查。”

以上观点表述上虽存在差异，但都说明实体性正当程序是法院对国家公权力行为的司法审查，通过审查国家权力对公民基本权利的侵犯，实现对立法与行政的司法控制，是司法能动主义在违宪审查中的表现。

二、美国实体性正当程序与经济自由

(一)“经济正当程序”的兴起

19世纪中后期，在自由资本主义的推动下，美国经济呈现出高速增长，创造了前所未有的繁荣。这一时期美国开始由自由资本主义向垄断资本主义过渡，社会达尔文主义与自由放任主义大行其道，在此社会思潮的影响下，“契约自由”被奉为不可撼动的信条并得到广泛传播。受此时代氛围影响的法官也认为“第十四修正案是适者生存定律在法律上的认可”。“契约自由”成为这一时期实体性正当程序所保护的主要内容，对“契约自由”进行限制的法律受到了法院严格的审查，“经济正当程序”应运而生。“经济正当程序”是指法院基于自身对传统经济理论的信仰如“自由放任”、“契约自由”，认定经济权利是受到第5或第14修正案特殊保护的“自由”或“财产”，并借此禁止联邦或各州立法机构对经济领域的干预。

1905年的洛克勒诉纽约州案，标志着“经济正当程序”走向成熟。在该案中，联邦最高法院的九位大法官围绕着一项关于面包师傅的最高工作时间限制的纽约州法的合宪性展开了激烈的争论。派克海姆法官受“契约自由”理论的影响，在陈述意见中写道，“我们认为，在本案中，治安权已达到和超出它的范围。依我们看，把这个法令当作保护公众健康或那些从事面包师职业的人的健康的必要或恰当的健康法律，是缺乏合理基础的……”霍尔姆斯法官独持己见，痛斥多数法官对“契约自由”的偏爱，他认为“‘自由’这个词如果被理解为防止一个占上风的见解的天然结果，就是被曲解……”哈兰法官则代表其他不同意见法官，大胆发言，认为“这项立法是否明智，不在本院进行调查的职权范围内之内……”最终，联邦最高法院以五票赞成四票反对，废除了纽约州的该项立法。在判决中，联邦最高法院沿用了派克海姆法官的陈述意见，认为“契约自由”是正当法律程序条款所维护的自由之一，为保护这种自由，法院应对州权的行使设立严格的审查标准。

法院对正当程序的解释和严格的审查标准使“契约自由”在当时得到了很好的保护，在洛克勒案到罗斯福总统的“填塞法院”计划的三十余年间，联邦最高法院推翻了两百多项各州的管制立法。虽然洛克勒式的司法哲学在美国社会引起了极大的争议，但是直到罗斯福新政时期，“经济正当程序”未曾受到过真正的挑战。

(二)“经济正当程序”的没落

伴随着资本主义经济的高速发展，美国逐步进入垄断资本主义时代。财富的高度集中、贫富分化的日益加剧、工业化进程中矛盾的不断激化，最终导致经济危机的爆发。为应对经济危机，罗斯福政府力图推行新政，放弃对经济的自由放任，加强国家对经济生活的干预。在社会环境与国家政策的影响下，以“契约自由”为基础的“经济正当程序”受到了质疑，并走向没落。

1937年的西海岸饭店公司诉帕里什案标志着“经济正当程序”时代的终结。西海岸饭店案主要围绕着华盛顿州颁布的《妇女最低工资法》是否合宪的问题。基于大萧条的经济背景与国家垄断资本主义盛行的政治环境，在对待华盛顿州的最低工资法的合宪性问题上，联邦最高法院改变了对最低工资法律的立场，弱化了“契约自由”原则。休斯首席法官在陈诉意见中重新解释了正当程序的意义，他认为“自由在其每个阶段都有其发展过程和含义。但是宪法所捍卫的自由是一个社会组织中的自由，这个社会组织需要法律保护，防止各种危害人民身心健康、安全和福利的祸害。因此，宪法意义上的自由必须受到正当法律程序的限制以及与其对象有合理关系的管理，为社会的利益实行管理就是正当法律程序……”西海岸饭店案标志着联邦最高法院已经放弃具有洛克勒时代特征的保护绝对契约自由的正当法律程序原则，开始运用宽松的立法审查标准，尽可能地维护法律的合宪性与权威性，由司法能动转向了司法尊重，“经济正当程序”走向了终结。

三、美国实体性正当程序与人身权利

(一)新时代下实体性正当程序的复兴

二战后，福利国家的产生使资本主义的内部矛盾得到了一定的调和，但生活条件与社会环境得到改善的同时，随之而来是国家行政权力的膨胀，并在促进公共福利的过程中向私人领域不断渗透。为了实现对行政权的司法制约，联邦最高法院在非经济领域开辟了一系列新的基本权利，并运用更为严格的司法审查标准，控制立法对基本权利的侵犯。实体性正当程序在经济领域撤退的同时，实现了在保护公民人身权利上的复兴。

实体性正当程序对公民个人权利的保护最早可追溯至洛克勒时代，但将保障公民人身权利作为主要保护对象则始于20世纪60年代。在1965年的格里斯沃尔诉康涅狄格州案中，针对康涅狄格州关于禁止任何人为避孕而使用任何药物或用具的法律的合宪性，大多数法官都认为应确定婚姻隐私权是受正当法律程序保护的基本权利，州权侵犯到个人基本权利的领域时，应适用严格审查标准。道格拉斯大法官更是提出了独特的“权利伴影”理论，他认为“隐私权”这一词虽未出现在宪法文本中，但在夫妻关系范围内，隐私权就隐含在《权利法案》的各种保障条款中。

格里斯沃尔案首次确认了隐私权作为正当程序保护的基本权利，开启了实体性正当程序的一个新时代，一个有关非经济权利的时代。此后，公民基本权利的范围被极大地扩展，涵盖监护、婚姻、生育控制等社会生活的方方面面，正当法律程序条款已经由经济领域内自由市场的守夜人转变成为私人关系中公民隐私的护卫者。

(二)新时代下实体性正当程序的宪政价值

1.民主层面。民主政治是宪政制度的前提、基础、内容，只有用民主的实践去维护、发展、完善，才能构建一个良好的宪政体制。新时代下的实体性正当程序进一步增强了美国现有政治权力结构的司法制衡功能，从实体的角度强化了美国的政治分权机制，“通过确立公民权利制度方面的联邦最高权威，实际上极大地改变了公民权利保护和防范州权不当干预中的宪法角色和联邦政府职能……如今的宪法在阻止联邦和州权力非法剥夺个人自由上都提供了实质性的保护……”

2.人权层面。人权是为满足人类生存与发展的需要而享有的基础性权利，是宪法与宪政的核心价值与内在要求。新时代下的实体性正当程序，完成了从财产权领域向人身权领域的扩张，以公民人身权利作为主要保护的对象，丰富和完善了美国人权的宪法保障功能与司法适用机制，进一步实现了人权的宪法司法化，并借助于第十四修正案的巨大开放性，赋予法官广泛的自由裁量权，使法院重新“发现”了宪法文本未曾列举的诸多权利与自由。

3.法治层面。真正意义上的宪政是以宪法和法治约束权力为核心，法治作为实现宪政的必要途径，在宪政提供的制度框架内制约权力的运行。实体性正当程序则是实现这一制约的重要手段。一方面，实体性正当程序可以对国家行为和公民行为进行合理的区分;另一方面，实体性正当程序能够有效防止“恶法”的恣意横行，使立法趋于合理与完善。

(三)新时代下实体性正当程序面临的挑战

新时代下实体性正当程序的复兴是实体性正当程序在人身权利领域的新开始，是正当法律程序条款在保障公民权利与自由的新发展，是美国司法能动主义的新突破。但是，争议、质疑甚至是批判也随着实体性正当程序的复兴而纷至沓来。面对如潮般的质疑与批判，联邦最高法院不得不改变对实体性正当程序的态度，分别在1981年和1989年确立帕特拉规则和格雷厄姆规则，对实体性正当程序的适用进行限制。“9·11”事件之后，联邦最高法院奉行审慎的极简主义立场，强调维护立法的稳定与权威，严格限制实体性正当程序的适用，尽可能减少实体性正当程序引起的宪法诉讼，降低公众对实体性正当程序的依赖，将权利空白的弥补留给立法机关。

虽然饱受争议与挑战，实体性正当程序仍是限制国家权力、保障公民宪法权利的最为有效的司法工具，对美国的民主自由构建有着重要的宪政价值。

四、美国实体性正当程序对中国的启示

基于政治体制与宪政文化的差异，在我国的法制建设进程中，对于美国“正当法律程序”的借鉴，应更多是注重程序性正当的制度构建。

(一)制度创新中的人权保障

实体性正当程序作为美国宪政体制中一项重要的制度，其内涵是随着社会的发展而不断变化发展、与时俱进。从“自由经济时代”的经济正当程序到当前的新实体性正当程序，实体性正当程序完成了从自由市场的守夜人到人身权利的捍卫者的转变，诠释了宪法最核心的价值与最内在的追求，成为了限制公权、保障民权的宪政利器。因此，在当今中国的法制建设中，我们必须强调制度设计的时代性与创新性，注重人权保障这一民主法治的核心价值追求。

(二)宪法至上下的司法制约

当今中国，宪法不能直接为各级法院援引的事实，实质上损害了宪法在各级司法系统中的最高权威。美国实体性正当程序的司法实践表明，宪法是可以为司法适用的;司法实践不仅可以有效地维护宪法权威，也可以推进宪法和宪政的发展。因此，在人民法院不能直接适用宪法的情况下，也应进一步完善宪法程序制度，确立明确、独立的正当程序条款，维护宪法及宪法精神在立法活动与司法实践中的运用与权威，在确保司法独立的同时以宪法的形式进一步对人民法院进行相关的授权，加强人民法院对行政机关的司法制约。

(三)科学立法下的“司法造法”

美国实体性正当程序的出现是法院基于立法的不科学与不合理，强调“恶法非法”，重塑法律在实体上的正当性。我国是以人民代表大会制为政体的社会主义国家，人民代表大会所制定的法律是系统之外的任何机构无法否定的。因此，为防止“恶法”的出现，各级立法机构更应提高自身的立法水平，使所立之法切合民意、符合国情。与此同时，虽然我国的法院仅具有司法审判权，但应重视司法实践对立法活动的积极影响，推动中国特色的“司法造法”。

[1][美]伯纳德·施瓦茨著，王军，洪德，杨静辉译.美国法律史[M].北京:中国政法大学出版社，1990.

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