不该有的虚增工程款——析收受回扣受贿与贪污之区别

■ 赵 炜

案例简介：

黄某是某镇政府副镇长，党员。谢某是某民营绿化工程公司经理，党员。2004年3月，黄某所在镇政府按照规划启动当地绿化工程，黄某被任命为工程负责人。绿化工程承包商谢某想通过虚增工程量的方式获得更多工程款，遂向黄某请求予以关照，并提出事成后将多得款的一半回扣给黄某，黄某表示同意。之后，黄某利用职权之便先后为谢某虚增了工程款20万元。谢某得到工程补偿款后分三次送给黄某共10万元人民币，黄某予以接受。此案如何认定？

分歧意见：

第一种意见认为：黄某身为国家公职人员，利用职权便利，为谢某谋取不法利益，事后收受谢某10万元人民币回扣，应以受贿违纪认定；

第二种意见认为：黄某身为国家公职人员，利用职务便利，与谢某勾结，采取弄虚作假手法虚报工程量，骗取国家工程款二人平分，应以共同贪污认定。

分歧意见：

（一）党纪处分《条例》第86条参照我国《刑法》第385条第二款，规定了受贿行为的一种特殊表现形式，即“国家工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中违反有关规定收受财物或者各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。”其必须具备的四个条件中有两个条件应该特别注意：其一，必须是违反有关规定，如《反不正当竞争法》第8条，“经营者不得采取财物或其他手段进行贿赂销售或购买商品。”其二，必须收受财物或者各种名义的回扣、手续费，归个人所有。这里的“回扣”，是指在购销活动中，卖方为了促使买方购买或者多买自己的产品，按照买卖双方约定，由卖方从买方支付的货款中扣出一部分返还给买方，称之为回扣。联系本案的情况可知：①黄某的身份是某镇政府副镇长、党员干部，符合主体资格。但在本案中黄某是镇政府绿化工程的负责人，代表政府一方，谢某则是承包该项绿化工程的公司经理。二人之间是一种管理与被管理者的关系，不存在买卖经营之间的竞争关系。②黄某接受谢某的10万元所谓“回扣”，并非买卖双方约定的一部分货款的返还，而是通过虚增工程量下拨的国家绿化工程款。因而本案的情况与前述条件不符，认定本案构成受贿的意见是不能成立的。

（二）贪污是指党员和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的党员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他的手段非法占有公共财物的行为。其侵犯的客体是公共财物的所有权及国家公职人员职务行为的廉洁性，对象是公共财物。主体是定义中所指的特殊主体。主观上是直接故意，具备将公共财物非法占为己有的目的。客观方面表现为“利用职务上的便利”，即利用其职务范围内主管、管理、经手公共财物的权力和地位形成的便利条件。“以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物”，其中的“骗取”，指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。而骗取的对象是他人管理，行为人经手的公共财物，如虚报冒领差旅费，多报工时、工程量冒领工程款项等，从中骗取公共财产。黄某是副镇长、党员干部，为了达到侵吞公款的目的，与工程承包经理谢某达成默契，利用其负责本镇绿化工程的职权便利，采用虚报工程量的欺骗方式，为谢某虚增了20万元的绿化工程补偿款，而后从谢某手中分得10万元占为己有。这直接侵犯了国家绿化工程款项的公共财产所有权，侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性。黄某的行为已构成贪污违纪。而谢某的身份是民营工程公司经理、党员，不属于国家公职人员，但其在本案中从提出虚增工程量、平分工程款，到最后又分三次送给黄某10万元的前后过程中，一直在利用黄某的绿化工程负责人的职权便利，达到了侵吞国家绿化工程款项10万元的目的，已具备了共同侵占公款的主观故意和管理行为。按照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”之规定，对谢某应以贪污共犯论处。故本案黄、谢二人的行为应以共同贪污违纪论处。同时，该二人行为已触犯刑律，应由司法机关依法追究刑事责任。