关于认定企业商标侵权的反思

深圳大学法学院 王逸轩

西南政法大学民商法学院 杨文婕

企业商标侵权的认定过程可以解析为先认定行为，后归咎责任两个步骤，从此角度出发，我们会发现不一样的商标侵权构成要件。

1 换一个视角看“商标侵权构成要件”

大多数学者在阐述商标侵权构成要件时，将商标侵权构成要件等同于商标侵权责任构成要件来进行；而有一部分学者是将其等同于商标侵权行为构成要件，但是其内容又是其他学者所说的责任构成要件。

但是本文认为商标侵权构成要件包含两层意义，一层是商标侵权行为构成要件，另一层是商标侵权责任构成要件。要弄清楚商标侵权构成要件的两层含义需要通过三个不同的概念来解释：(1)侵权行为；(2)侵害行为；(3)侵权责任。

本文引入侵害行为的概念是根据侵权行为包含有认定行为与认定责任两方面从而来明确的，同时考量到实践中的情况，对于企业的行为是否构成侵权行为，是先判断表面的行为，即是否符合了法律所规定的行为模式，如果行为模式都不符合，就没必要进一步进行追究责任了。

1.1 侵权行为，侵害行为，侵权责任

但是对于侵权行为的定义学界却较有争议。在我国学术界的各种定义中，王泽鉴教授认为：“侵权行为，指不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。” 王利明教授认为：“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应当承担民事责任的行为。” 张新宝教授认为：“侵权行为是指民事主体非法侵害他人法定的民事权利和利益，依民法规定应当承担民事责任的行为。”

本文较赞同将侵权行为的概念定义为：“民事主体因违反法律规定而应承担相应民事责任的侵害行为。”这样一种定义，首先说明了侵害行为与侵权行为范围是不一样的，侵权行为是应具备违反法律要素的，其次表明了侵权责任与侵权行为是相辅相成的。

1.2 商标侵权行为，商标侵害行为，商标侵权责任

明确了侵权行为，侵害行为，侵权责任之间的意思及关系，那么商标侵权行为，商标侵害行为、商标侵权责任也是同样道理。

商标侵权行为是指公司企业等民事主体因违反商标法的有关规定而应承担相应民事责任的侵害行为。而其承担的责任正是商标侵权责任。商标侵权行为构成要件是连接商标侵害行为与商标侵权行为的桥梁，而商标侵权责任要件是行为能够承担相应责任的基石。

下面以三个公式表示它们之间的关系：

(1)商标侵害行为+(商标侵权行为构成要件)=认定商标侵权行为

(2)商标侵权行为+(商标侵权责任构成要件)=承担商标侵权责任

图2结果显示：(1)农村居民点规模热点区主要分布在章凤镇、陇把镇和城子镇南部区域以及户撒阿昌族乡。此区域为陇川县两大坝区范围，自然条件优越且区域经济较为发达，农村居民点规模较大，出现规模高值聚集形成热点区。(2)护国乡、清平乡北部以及王子树乡西北部有连片冷点区，勐约乡也存在冷点聚集，两处为农村居民点规模冷点的主要分布区。(3)对比农村居民点空间核密度图与规模空间“热点”图，两者存在明显的负相关特征，其中负相关显著区域为勐约乡、护国乡、清平乡、户撒阿昌族乡与景罕镇。综合对比两图得出陇川县农村居民点存在着大规模低密度和小规模高密度的空间分布关联特征。

(3)(商标侵权行为构成要件)+(商标侵权责任构成要件)=商标侵权构成要件

从公式来看，一个企业的行为构成商标侵权要经过两方面的认定，一是其进行的商标侵害行为满足了商标侵权行为的构成要件，从而被认定为商标侵权行为；另一方面是对自己侵权行为的负责，即在达到商标侵权责任构成要件后对相应责任的承担。商标侵权行为构成要件与商标侵权责任构成要件是区别相当明显的两个相互联系的部分，在进行明确区分的基础上本文将对商标侵权行为的构成要件进行分析与思考，以期使更多的企业了解法律规定中的商标侵权行为。

2 商标侵权行为构成要件之反思

2.1 商标侵权行为构成要件理论之三要件与四要件

《商标法》第五十二条第一款规定了一般商标侵权行为，即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。

三要件据此认为，在认定某一企业商标侵权行为成立时，主要涉及三方面的内容：(1)商标相同或者近似；(2)商品或者服务相同或者类似；(3)使用行为。 四要件理论是与三要件理论相对应来说的，指在认定某一企业的商标侵权行为时，需要四个方面来综合判定：(1)商标标识的相同或近似；(2)商品或服务的相同或类似；(3)商标标识的使用行为；(4)混淆可能性。

三要件与四要件的区别就在于混淆可能性要件，三要件中是没有混淆要件的，但在三要件理论的司法实践中，是将混淆可能性作为判断商标是否近似的参考因素的，而在四要件理论中，是强调判断混淆与判断近似是不同的两个要件，不能以前者作为后者成立的前提。存在的争议点也就是混淆可能性是否应当单独作为判断成立侵权行为的要件。

2.2 商标相同、近似与混淆可能性

商标相同或者近似是商标侵权行为的第一个也是最基本的要件，一个企业使用的商标和注册商标如果既不相同也不近似的话，即使商标所标注的商品或者服务相同或者类似，也是不会构成商标侵权行为的。

(1)国内之法律规定。现行的《商标法》及《商标法实施条例》没有明确规定商标的相同或近似要如何去判断。但同时在最高人民法院的《审理商标若干解释》第九条的规定中，对商标相同、商标近似进行了定义。但是最高人民法院把是否容易引起相关公众产生混淆作为十分重要的参考因素，来对“商标相同”、“商标近似”等进行认定，这就等于是把混淆可能性作为判断“相同”“近似”的判断标准，而不是作为侵权成立的判断标准。北京市高院关于“如何判断商品与服务是否类似”做出了一个解答，其中指出：“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件……仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定”。由此我们可以看出，我国司法界开始意识到现在我国商标侵权判断标准的不足，同时在司法解释中借助商标混淆理论对现行的商标侵权判断标准进行了一定的改良。

严格来说，这些解答存在自相矛盾的问题。这是因为：在相同或类似的商品或相同或者类似服务上，使用了相同或近似的商标，只能是有导致消费者发生混淆的可能，那不是一定会造成消费者的混淆，所以不能将混淆作为判断近似的标准。例如，奇瑞汽车商标标识与英菲尼迪汽车的商标标识是近似商标，但消费者通过两家企业的铺天盖地的广告影响，对两者的商标能作出辨识。那么按照司法解释的相关规定，两者的商标却不应当被认定为近似，这显然不能让公众信服。

(2)国际之法律规定。在国外的理论界，对于认定商标近似的标准存在两种观点：一种观点是从客观上出发，称为客观标准。其认为判断商标是否近似要从商标本身的客观属性来看，比如造形、图案等的近似。另一种观点是从主观上出发，称之为主观标准。其认为判断商品是否近似需要以是否容易使消费者产生错误的认识状态即混淆该商品和其他商品为判断标准来看。在国外的立法中多数采取的是客观标准，并规定了混淆可能性作为要件。

如美国《商标法》是这样规定的：在商品或服务的销售、推销或广告宣传的行为中，未经他人许可，使用了采取复制、伪造他人注册商标等等手段形成的商标，只要存在导致混淆、误认或欺骗的可能性，就可以构成对注册商标的侵权。从这里我们看到，美国商标法中混淆可能性要件是判断商标侵权的关键点。《欧共体商标条例》也将混淆可能性作为构成商标侵权的要件。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》在第2条关于不正当竞争的相关规定中也涉及了商标认定的混淆问题，其中重点提到商标是最有可能造成混淆的可能性之一，条例中规定在企业的商业活动中，对其他企业或其活动所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为，应当构成不正当竞争的行为。在TRIPs协定第16条的有关规定也可以看出，混淆可能性是认定商标侵权的要件。

(3)商标法52条之司法实践。在雷茨饭店有限公司诉上海黄浦丽池休闲健身有限公司侵权纠纷案中：原告雷茨饭店有限公司获得了在第43、44类的饭店、餐馆、美容院等服务项目上注册“RITZ”商标的许可。被告上海黄浦丽池休闲健身有限公司的经营范围为公共浴室、足部保健。被告因在经营活动中使用“丽池RITS及图”的文字图形组合商标而遭到原告起诉，后被法院判定构成商标侵权。

本案中最重要的争议焦点在于：被告使用的标识与原告的注册商标标识是否近似，使用的范围是否类似。法院最终判决认定被告构成商标侵权，其判断依据就是在对涉案商标以客观标准进行比较的基础上得出了商标标志近似、使用范围类似的结论。而这种推论是与混淆可能性理论背道而驰的。

2.3 混淆可能性应当作为侵权行为构成要件之一

(1)从商标法保护的客体来看，需要混淆可能性要件。商标是由标志、商品或服务、出处及商誉三要素构成的整体，作为承载企业商誉的媒介的商标标志，其本身并不是商标权的客体。法律对商标进行保护是因为商标标志使我们企业的商品在市场中具备了区别于他人产品的能力。

由于商标法是要通过保护企业独特的商标标识以使其与其他企业区分开来，那么判断商标侵权则应当以客体是否受到侵害为标准， 也就是是否引起了消费者混淆来进行客观认定。因此，即便是认定了企业某种“在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标”的行为，也不能因此认定该企业行为侵害了他人的商标权。

(2)从我国司法实践来看，需要混淆可能性要件。我国的司法实践中，商标侵权判断仍然强调的是商标的外在形式，这不能体现出对商标权的实质保护。这种侵权判定模式没有考虑到商标实际的使用者也即消费者之印象，忽略了商标对于商品及对于企业之意义。

商标有没有侵权就是要看商标的受众即消费者有没有受到侵害，企业受到的侵害是通过消费者主观上对商品错误判断造成的，关键点应当回归到消费者主观上是否受到商标的误导或者欺骗。然而目前的实践中依然主要以客观上的相似类似来判断，自然违背了商标法保护的宗旨。

(3)从国际立法趋势来看，需要混淆可能性要件。从国外有关混淆可能性要件的立法及相关司法实践看，以混淆可能性作为判定商标侵权行为成立与否的核心构成要件是十分必要和紧迫的。同时我国作为世贸组织的成员，在当今全球一体化的背景下，有义务使商标保护达到国际通行的保护水平和要求。

混淆可能性虽未在法律中明文规定，但是其理论已逐渐影响了商标侵权的认定，在不久的将来会成为商标侵权行为构成要件中的重要一环。只有这样，法律对于我们企业在商标使用正当与否的判断才是更加公正的。

3 结语

本文试图通过讨论商标侵权构成要件的问题，将商标侵权认定中的一个小点放大后在大家的眼前进行剖析，以期为公司企业在某些近似而无混淆可能性的商标使用上给予正当性的理由，并使广大的企业公司更好的了解商标侵权认定的内涵。由于理论功底与实务经验有限，对许多问题尚且止于表面，缺少深入的认知，仅希望能以粗浅的探讨引起思考。

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