金融与法：公司担保的效力

汪其昌

栏目主持：崔皓月

一、案情介绍

2001年12月25日，中国进出口银行（以下简称“进出口银行”）与ST集团公司（以下简称“ST集团”）签订《出口卖方信贷借款合同》合同约定：进出口银行向ST集团提供出口卖方信贷额度1.8亿元，期限13个月；由GC事业投资集团有限公司（以下简称“GC集团”）提供还款保证，如ST集团不能按期偿还到期贷款本息，则由GC集团偿还。ST集团董事长段某代表ST集团在该借款合同上签字。同日，进出口银行与GC集团签订《保证合同》，约定：GC集团为ST集团在上述借款合同项下的一切债务提供连带责任保证；保证期间为贷款本息全部到期后两年；如贷款展期，保证期间随之变更。GC集团向进出口银行提交了GC集团董事会于2001年10月23日做出的为ST集团提供担保的董事会决议，有6人在决议上签字，其中5名董事，1名股东单位代表。ST集团董事长段某作为GC集团的董事在该决议上签字。

2003年12月26日，进出口银行与ST集团、GC集团签订《贷款重组协议》，作为对上述《出口卖方信贷借款合同》和《保证合同》的修改和补充。协议约定：贷款重组金额为1.6亿元，初始利率为4.23%，以后每年根据中国人民银行规定的贷款利率执行；ST集团保证按以下还款计划偿还债务，即2004年6月和12月各偿还2000万元，2005年6月和12月各偿还2500万元，2006年6月和12月各偿还3500万元；ST电信有限公司提供北京一处房地产作为抵押担保；GC集团对ST集团在重组协议项下的全部债务提供连带责任保证，保证期间为重组协议项下全部债务到期之日起两年；若ST集团未按约定偿还债务并支付利息，或未能在2004年6月30日前办理房地产抵押手续，则进出口银行有权宣布全部债务到期并要求ST集团立即清偿全部债务，及要求GC集团清偿债务。ST集团董事长段某代表ST集团在该《贷款重组协议》上签字。GC集团向进出口银行提交了GC集团董事会于2003年11月3日做出的为ST集团提供担保的董事会决议，内容是，同意为ST集团原在借款合同项下贷款本金余额1.6亿元继续提供还本付息连带责任保证，有2名董事在决议上签字。

2003年12月29日，进出口银行依据上述《贷款重组协议》重新为ST集团办理了1.6亿元的贷款手续。ST电信有限公司未为进出口银行办理房地产抵押手续。截止至2005年9月1日（进出口银行向原审法院提起诉讼时），ST集团依《贷款重组协议》偿还了到期贷款的利息和2400万元贷款本金，其余本金未按约定的期限偿还。进出口银行遂依《贷款重组协议》的规定，宣布全部债务到期，并向原审法院提起诉讼，请求ST集团和GC集团清偿全部债务本金1.36亿元及利息。进出口银行起诉后，ST集团于2005年9月21日偿还利息1747416.01元。

GC集团由11家法人股东出资设立，公司注册资本5亿元。其中FH集团公司出资3.56亿元，出资比例为71.2%；ST集团出资100万元，出资比例为0.2%。GC集团董事会由11名董事组成，董事由各股东单位委派，大股东FH集团公司董事长卢某为GC集团董事长。GC集团公司章程规定：每次召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事，并通告会议议程、地点和时间；董事会会议须有2／3以上董事参加方能召开；董事会按出资比例行使表决权；董事因故不能参加，可以书面形式委托其他董事参加会议并行使表决权；董事会决议须经持有2／3以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要，由到会董事签名确认。

GC集团董事会于2001年10月23日做出的为ST集团提供担保的董事会决议上，签字的5名董事（包括董事长卢某）和1名股东单位代表所代表的股东单位共持有GC集团93.6%股权；2003年11月3日做出的为ST集团提供担保的董事会决议上，签字的2名董事（包括董事长卢某）所代表的股东单位共持有GC集团91.2%股权。

二、法院审理情况

一审法院经审理认为：2001年12月25日进出口银行与ST集团签订的借款合同，以及2003年12月26日进出口银行与ST集团、GC集团签订的《贷款重组协议》中关于贷款关系的约定，是进出口银行和ST集团的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。ST集团未按《贷款重组协议》约定的还款期限归还贷款，构成违约。进出口银行有权宣布全部债务到期并要求ST集团立即清偿全部债务。ST集团应向进出口银行偿还尚欠贷款本金1.36亿元及相应利息。鉴于ST集团于2005年9月21日偿还利息1747416.01元，故此笔款项应在进出口银行请求的利息中予以扣除。

GC集团通过董事会决议的形式做出为股东ST集团提供连带责任保证的决定，并于2001年12月25日与进出口银行签订《保证合同》，于2003年12月26日与进出口银行和ST集团在《贷款重组协议》中约定保证条款。根据修订前的《中华人民共和国公司法》（以下简称修订前公司法）第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”的强制性规定，公司为本公司股东提供担保须经股东会同意或章程有特别规定。董事在以公司资产为股东提供担保事项上无决定权，董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，亦因法律对各个董事的禁止性规定而无权做出以公司资产对股东提供担保的决定。修订前公司法第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。因此，GC集团通过形成董事会决议的形式为股东ST集团提供连带责任保证的行为，因违反修订前公司法的强制性规定而无效，所签订的《保证合同》和《贷款重组协议》中的保证条款亦无效。GC集团对保证合同无效应当承担过错责任。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，GC集团应向进出口银行承担ST集团不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。

该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，修订前公司法第六十条第三款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条、第七条、第九条之规定判决如下：

（一）ST集团于该判决生效后十日内，偿还进出口银行借款本金1.36亿元及利息（自2005年9月1日至款项全部付清之日止，以本金1.36亿元为基数，按《贷款重组协议》约定的年利率4.23%计息，扣除ST集团于2005年9月21日偿还的利息1747416.01元）。

（二）进出口银行与ST集团能清偿上述判决第一项债务的部分承担二分之一的赔偿责任，GC集团承担赔偿责任后，有权向ST集团追偿。案件受理费690010元、财产保全费680520元，共计1370530元，由ST集团承担，GC集团对上述案件受理费、财产保全费承担二分之一连带责任。

进出口银行不服原审法院上述民事判决，向高院提起上诉。原审被告ST集团未提交书面答辩意见，在本院进行的二审质证中称同意被上诉人GC集团的答辩意见，并表示对原审判决确定的该公司欠款本金及利息均无异议。

高院审理后认为：ST集团系本案借款合同的主债务人，其未按合同约定偿还进出口银行贷款，进出口银行依约定有权宣布全部贷款到期，该公司在本院二审中对原审判决确定的欠款本金及利息均无异议，故对原审判决第一项应予维持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，责任判处不当，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

（一）维持北京市高级人民法院（2005）高民初字第1182号民事判决主文第一项；（二）撤销上述民事判决主文第二项；（三）变更上述民事判决主文第三项为：GC集团对ST集团的上述债务承担连带保证责任。GC集团承担连带保证责任后，有权向ST集团追偿。本案一审案件全部受理费由GC集团承担。

三、本案的焦点和银行应该注意的问题

本案的焦点在于：修订前《公司法》第六十条第三款是否禁止公司为股东担保？如果不是，那么应该怎样担保才是有效的？从我国上市公司的大股东广泛存在的“隧道效应”来看，也即通过担保等各种形式不当关联交易掏空上市公司，最终也会损害银行作为最大债权人的利益。因此，银行要特别注意关联公司的担保可能对债权人的侵害。

1.修订前《公司法》第六十条第三款是否禁止公司为股东担保。就公司功能而言，最基本的经济价值就在于其具有聚合资本的功能，将若干分散资本集合起来，实现单个资本难以从事的事业，实现单个资本无法获得的利益。依据股份的多寡进行表决，有利于鼓励股东的投资热情，确定股东投资风险与投资回报率之间的正比关系，以补偿股东为此而承担的风险代价，具有合理性。

公司与自然人虽然都是民商事上平等的主体，但公司与自然人存在本质区别，在于其不具有专属于自然人的权利。虽然公司作为法人，但法人的意思形成与表示均由自然人做出；公司不是严格意义上的人，法律赋予其类似自然人的权利能力，不在于其形体表象是否与自然人相同或类似，而是在于其有无拟制的社会价值。赋予企业法人同自然人相同的权利能力，是基于公司所产生的实际经济效益，而不拘泥于法人本质在理论上的演绎。因此，公司与自然人在市场经济中的功能一样，有适于拥有权利能力的社会经济价值，应该赋予公司同自然人一样的权利能力，实现其法人价值。

公司是法律的创造物，法律赋予其人格，作为市场经济营利性主体，公司对外的交易行为应该满足其营利性目的。公司担保是法人行为的一种表现，从本质上讲是一种经营行为，就私法自治以及商事主体经营自由的角度而言，法律似乎没有规制的必要，应当由公司经营者依据其商业经营做出判断，自负盈亏，公司担保只是公司以自己的财产为自己的债务提供担保的情形，属于公司为正常开展经营而直接获得融资的方式，是公司自身业务、自我发展的内在需要，一般来说这种担保对公司是有利的，法律自然没有干涉的必要。因而从世界上的现行立法例可以发现，对于任何公司为其自身的债务提供担保的行为，鲜有限制。

然而，从经济学的委托代理理论来看，公司一旦成立就要解决三大代理问题：控制股东对小股东实施的机会主义行为，经营者对股东实施的机会主义行为，以及股东群体对公司其他利益相关者（如债权人）实施的机会主义行为，这是各国公司法都要解决的共同问题。就公司对内和对外担保的情形而言，在公司法理论上需要厘清的是：公司在权利能力上，是否存在对外担保的资格；如果可以对外担保，是否应该加以必要的限制。

修订前《公司法》第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，可以认定有效。修订前《公司法》第六十条第三款明确限制的是董事、经理的越权行为，而非公司的对外担保资格或能力。

这可从修订后的《公司法》关于公司担保能力的第十六条得到印证。修订后《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”通过修订后《公司法》的规定，解除了原有的法律禁止，强调了公司意思自治，同时提出了公司股东、董事、经理、股东会、董事会在行使决定权时必须程序化、规范化的要求。

2.公司怎样担保才合法有效。从本案的经验看，结合修订后的新公司法，应该注意“一条原则，两个选择，两类担保，两层决策”，有利于保护银行债权。

第一，意思自治原则。我国担保法对法人作担保无特别规定和限制，对公司法人也不例外。修订后《公司法》第十六条第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”也表明了公司可以通过制定公司章程，自行决定本公司为他人提供担保的决策机构。因此，公司从事担保行为在我国原则上属于公司意思自治范畴，法律对此不作限制。

第二，公司为他人担保的决策机构只能是董事会或者股东会(含股东大会，下同)。根据修订后《公司法》第十六条第一款规定的“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”的文义，公司章程在公司为他人担保的决策机构上，可以在董事会或者股东会两者之间进行选择，超出法律允许的选择范围，对于公司内部而言，意思自治将归于无效，不具有法律约束力。

第三，根据不同的担保对象，形成一般担保和特殊担保。修订后《公司法》第十六条第一款规定是公司为公司非股东或非实际控制人即为无投资关系和无实际控制关系的其他法人、经济组织、个人提供担保的规定。此种担保的决策权由公司董事会或股东会行使，以公司章程规定为准，此种为一般担保。而该法该条第二款和第三款规定是公司为有投资关系的股东或者有实际控制力的其他主体提供的担保，其担保受益人具有特殊化和特定化的特点，与公司存在利益关系甚至对公司有控制力，其提供担保的决策权只能由股东会行使，此种为特殊担保。

第四，基于担保的特性，形成了公司担保能力上的两层决策体制。董事会系由股东会产生，向股东会负责，是公司最高经营决策机构，因此，董事会行使一般担保的决策权从形式上属于公司经营层决策。相比之下，由于股东属于公司的所有者，由股东会行使公司特殊担保的决策权，属于公司所有者阶层集体决策，两者存在区别。其实，董事会的一般担保决策权也是经由公司章程授权产生的，因公司章程是公司股东集体意思表示的产物，所以，董事会的担保决策权在本质上也是公司所有者授权公司经营层行使的特殊权利。

基于上述理解，银行要特别注意就该法适用所产生的后果与担保的效力：第一，担保行为符合公司章程规定的，并经过董事会批准，以公司名义为关联公司或者其他单位和个人出具的担保，应当认定为有效。第二，董事会依照公司章程程序并在限额内，或者不违背公司股东真实意愿的情况下以公司名义对外担保，属于经营层有权代理，以公司名义签订的保证合同有效。第三，董事长在其权限范围内以公司名义对其他单位、个人出具的担保行为，是在公司章程的框架下，并经过董事会的授权，属于正常的经营行为，应当认定该担保行为有效。第四，董事、经理经过董事会或董事长授权以本公司名义对其他单位、个人提供担保的，属于民事上的正常代理行为，应当认定该担保行为有效。第五，董事、经理对外所做担保行为已经超出了公司授权范围，但事后经过公司董事会追认的，应当认定该担保行为有效。第六，董事会或董事长等公司经营层违反章程规定或股东意志以公司名义对外担保的，属于无权代理行为，债权人如果存在《担保法》第三十条规定的：“（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”或者符合《担保法司法解释》中“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的情形的，保证人不承担民事责任；债权人不存在上述情况的”，根据《合同法》的规定，构成表见代理的担保行为，应当认定该保证合同为有效。

银行在信贷工作中不能绝对地认为只要公司出具了担保，就一概认定为有效，在某些情况下担保行为的效力也是无效的。一是债权人与保证人的董事、经理恶意串通骗取公司担保的，属于相对人与代理人恶意串通损害被代理人利益的情形，担保合同无效，由债权人与行为人自行承担责任。二是能够证明公司对外提供担保未经公司董事会审议通过或董事长等主要负责人批准，或有的担保行为可能会有表见代理的情形，公司越权提供担保（公司董事会、董事、高级管理人员均可能成为越权实施人），因未尽到必要注意义务而存在过失，根据一般人的正常判断能力，就能够识别该担保行为属于越权担保的，当然无法获得我国《合同法》第四十九条规定的表见代理制度的保护，担保合同归于无效。但担保合同无效并不一定免除公司的赔偿责任，如公司承担了赔偿责任，则可以按照修订后《公司法》第一百四十九条规定的董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”，追究董事、高级管理人员的赔偿责任。应当注意的是，董事会决议必须有出席董事会的董事签名，股东会的决议必须有会议主持人、出席会议的董事在会议记录上签名。三是按照商业惯例和公司习惯，对于有着严密的组织体系的跨国公司、涉外公司等不可能出现分支机构对外担保经营的，如果不能够从事担保业务的分支机构，从事了担保行为的，一般可以认定为担保无效。四是某些公司为防患于未然，事先将公司的组成、分支机构的设置情况，以及各级组织负责人的权限范围进行明确规定，并在媒体上予以公布，如果分支机构的负责人超越职权范围为他人提供了担保，且公司未批准或事后未追认的，一般应当认定该担保行为无效。