我国专利技术出口的监管从高智发明公司在中国的运营谈起

文/王灿/北京邮电大学

一、高智发明公司在中国运营可能带来的消极影响

高智发明公司作为专门从事发明和专利相关投资业务的公司，利用其三大基金1.高智发明公司的主营业务包括三个基金：发明科学基金ISF（主要用于高智发明公司自主的专利研发和申请）、发明投资基金IIF（主要用于从全球收购具有市场潜力的专利或发明创造，高智发明公司在其基础上进一步开发，并对相关专利进行优化组合后对外进行转让和许可）、以及发明开发基金IDF（主要用于在全球范围内投资一些具有市场潜力和商业价值的创意，对其认为有价值的创意，经审查评估后向相关发明人提供资金和专业支持，将创意变成发明创造并转化专利，与发明人分享相关收益）。在全球范围内进行专利购买和发明投资，收购和投资了大量的发明专利，也在很大程度上促进了技术和发明专利的国际贸易。高智发明公司自身并非专利使用实体，也不从事生产制造等实施专利的活动，其主要是通过对专利的商业化操作、专利的转让或向其他从事生产制造的企业收取专利授权费来获得收入（像高智发明公司这样的机构也被称为专利投机机构）。经过十多年的发展，高智发明公司获得了来自制造企业、研究机构及国际组织共计约50亿美元的投资；据估算拥有30,000-60,000件专利，已经成为全球有影响力的专利组合【1】。这种一家机构聚集大量专利的情况在当前全球分工体系下会产生很多问题。

现代专利制度中的专利丛林现象，以及产业分工的进一步细化，使得一个产品特别是技术密集型产品往往涉及很多不同的生产加工环节和零部件以及相应的专利技术，而这些专利技术又可能是由不同的专利所有人拥有，也使得企业往往很难避免使用他人的专利或者侵犯他人专利权，从而面临专利诉讼。专利侵权诉讼由于涉及复杂的技术和法律问题，通常耗费时间很长，且耗资巨大，法院在做出最终判决之前往往还会对涉案产品采取查扣、禁止销售等措施，影响巨大。对于被诉方而言，即使法院最终认定其并没有侵犯原告的专利权，赢得了官司，也很可能因为丧失了市场进入的机会或者错过时机而失去了市场。从这点考虑，很多被诉侵权的企业往往会选择支付和解费用的方式来解决纠纷。这也在一定程度上鼓励了高智发明公司这类专利投机机构的盛行。

2008年，高智发明公司将其独特的发明投资模式引入中国，目前主要是发明开发基金IDF在开展业务。由于高智发明公司在全球的运作并不透明，从目前公开的有限资料来看，高智发明公司在中国主要是跟高校合作【2】。根据国外的研究【1】所发现的高智发明公司与巴西最大的学术机构之一的坎皮纳斯大学所达成的一个协议概要来看，高智发明公司获得了在该大学开发的发明的专利合作条约（PCT）专利申请权。也就是说，该大学可以在其本国国内申请本国专利，高智发明公司则有权提交PCT申请并获得该发明在巴西之外的其他国家和地区专利权，高智发明公司可能会给该大学提供一些利润分成。这种方式据信代表了高智发明公司与发展中国家的机构进行创新的批量转让的一种模式，因此其与中国高校的合作中也很可能包含这种模式；即高智发明公司提供资金支持用于研发，并获得相应的专利权利，而国内高校将相关技术和专利的PCT申请权利转让给高智发明公司，并与之分享收益，这个过程中就涉及专利的对外转让、许可以及技术出口问题。

高智发明公司的运营模式对于增加高校和研究机构研发资金、增加PCT专利申请、提高专利成果转化率、促进技术出口等有积极意义。但是，其带来的威胁也不可小觑。国内已有研究对此类威胁总结如下：一是如果国内高校将大量有价值的技术转让、信托或者独占许可给高智发明，则存在关键技术外流的风险；二是高智发明有可能通过收购的专利来敲诈国内大公司，如果它们拒绝投资就可能成为攻击目标，而且国内企业在参与国际竞争时也可能备受限制，进一步压缩民族企业在国际市场的竞争空间；三是高智发明公司在提升专利价值的同时，也意味着我国企业从外部获取专利的成本就会增加；四是国内高校在与高智发明合作的过程中，某些技术创意可能来源于国家财政性资金重点资助的项目，容易造成国有资产的流失【3】；五是发明专利所有者与使用者的完全脱节也引发了专利控制制造业的忧虑【4】。

对我国而言，如果大量的发明专利在本国产业化之前就流失了，则会在事实上掠夺我国自主创新的成果，侵蚀我国自主创新的根基，并且会使我国相关产品出口在未来面临被提起专利诉讼的风险。而如果大量专利都集中在少数如高智发明公司这样的国外专利巨头手中，就不得不让人担心不具有专利优势的相关国内企业可能会一直沦为制造工厂，难以翻身。值得注意的是，这种发明专利的流失主要是以技术出口2.《技术进出口管理条例》第二条规定，技术进出口是指从中国境外向境内、或者从中国境内向境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。因此，专利法第十条中所规定的中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的情况，属于技术进出口的范畴，需要按照《技术进出口管理条例》的规定执行。的方式来实现的，专利权要转移到高智发明公司手中，都涉及国内的技术出口问题。在这种情况下，我国对技术出口的监管就是一个非常重要的问题。

面对高智发明公司在中国运营所带来的挑战，我国是否有相应的监管措施，这些监管措施是否有效对于我国应对挑战至关重要，因此有必要对我国现有的专利技术出口的监管措施进行分析梳理，总结已有的做法，分析其中的不足，做到知己知彼，防患于未然。

二、我国现有法律法规中对技术出口的监管措施

对于专利技术出口（包括对外转让或者许可）的监管，我国现有法律体系中已经存在部分相关法律法规，如《专利法》及其实施细则、《技术进出口管理条例》、《保守国家秘密法》和《科学技术保密规定》等，根据不同情况形成了初步的监管体系。

（一）涉及国家安全或者重大利益需要保密的专利技术

在国内学界对于高智发明公司的担心中，首先关注的是涉及国家安全或者重大利益的技术的控制权是否会落到他人手中。国家机关和国有企事业单位通常有比较完善的保密制度，在申请专利时也会依照相关规定按国防专利或保密专利进行申请。对于非国有单位而言，其并不会主动将研发成果确定为国家秘密，而实际上并不能排除其开发的某些技术会涉及国家安全或者重大利益。为了在市场竞争中取得优势地位，这些单位通常都会积极地向我国和外国申请专利，而如果这些专利申请被公布或公告之后，就有可能对国家安全或者重大利益产生损害。对此，我国专利法从在国内进行申请和向国外申请两个方面进行监管。

对于在国内进行专利申请的情况，主要是通过国防专利和保密专利的形式，使得相关技术既能获得专利保护，又通过保密措施来维护国家安全或者重大利益。《专利法实施细则》第七条规定：专利申请涉及国防利益需要保密的，由国防专利机构受理并进行审查；……国务院专利行政部门认为其受理的发明或者实用新型专利申请涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益需要保密的，应当及时作出按照保密专利申请处理的决定，并通知申请人。

对于向国外申请专利的情况，为维护国家安全或者重大利益，需经国家知识产权局对相关技术进行审查批准后方可对外申请。《专利法》第二十条规定，任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定，即也应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。向国务院专利行政部门提交专利国际申请的，视为同时提出了保密审查请求。对于保密审查的后续程序，《专利法实施细则》第九条规定，国务院专利行政部门收到依照本细则第八条规定递交的请求后，经过审查认为该发明或者实用新型可能涉及国家安全或者重大利益需要保密的，应当及时向申请人发出保密审查通知；申请人未在其请求递交日起4个月内收到保密审查通知的，可以就该发明或者实用新型向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请。

由此可见，通过上述规定，使得涉及国家安全或者重大利益的技术在对内、对外申请专利的过程中都能够经过筛选、审查，有效避免了技术秘密因不当申请而泄露。同时，为防止在国防专利的转让和许可过程中泄露技术秘密，我国对此也做出了具体的规定。《国防专利条例》第九条规定，禁止向国外的单位或者个人转让国防专利申请权和国防专利权；第八条规定，向中外合资经营企业、中外合作经营企业转让国防专利申请权或者国防专利权的，必须向国防专利局提出转让请求书，由国防专利局报国防科工委批准；第二十六条规定，国防专利权人许可外国的单位或者个人实施其国防专利的，必须事前向国防专利局提交请求书，由国防专利局报国防科工委批准后，方可进行。对于保密专利的转让和许可，虽然现行《专利法》、《专利法实施细则》以及《专利审查指南2010》目前并没有单独作出明确的规定，但此类保密专利的对外转让或许可仍要遵守《技术进出口管理条例》的相关规定，根据保密专利技术属于禁止出口类、限制出口类或自由出口类技术分别采取不同的监管措施。3.参见下述第（三）部分内容。

（二）对于利用财政性资金所形成的与专利有关的权利

利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的与专利有关的权利，如果涉及国家安全或者重大利益，需要根据上面的相关规定按照国防专利或保密专利的规定执行。对于除此之外的情况，则按照普通的专利执行。但对于这些专利的对外转让和许可，则应当经前述财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目的项目管理机构批准。

根据谁投资谁受益的原则，利用财政性资金所形成的专利权理论上也应当归国家所有。但由于在具体操作上存在一些困难，为避免所有权缺位所带来的消极影响并且出于调动科研机构和科技人员的考虑，《科学技术进步法》第二十条第一款规定，利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。

对于上述利用财政性资金所形成的与专利有关的权利的对外转让和许可，《科学技术进步法》第二十一条规定，国家鼓励利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的知识产权首先在境内使用。前款规定的知识产权向境外的组织或者个人转让或者许可境外的组织或者个人独占实施的，应当经项目管理机构批准；法律、行政法规对批准机构另有规定的，依照其规定。

（三）对于普通专利的对外专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可

对于普通专利的对外转让和许可，我国《技术进出口管理条例》进行了规定。《技术进出口管理条例》将技术分为禁止出口的技术、限制出口的技术和自由出口的技术三种；由国务院外经贸主管部门（商务部）会同国务院有关部门，制定、调整并公布禁止或者限制出口的技术目录。属于禁止出口的技术，不得出口。属于限制出口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得出口。其中，对于属于国家秘密技术的限制出口技术，应先办理保密审查手续，并持保密审查主管部门批准的《国家秘密技术出口保密审查批准书》办理出口申请。国务院外经贸主管部门收到技术出口申请后，应当会同国务院科技管理部门对申请出口的技术进行审查，作出批准或者不批准的决定。保密专利通常属于禁止出口或者限制出口的技术。对属于自由出口的技术，实行合同登记管理。

从《技术进出口管理条例》区分禁止出口的技术、限制出口的技术和自由出口的做法看，对技术进出口进行管理的目的仍然与保密有关【5】，但是对于非国防专利和保密专利的普通专利而言，其技术方案都要向社会公布或公告，保密并没有什么意义。因此从理论上说，我国普通专利的权利对外转让一般按照自由出口的技术进行管理。

在这里需要指出的是，专利具有地域性，在我国的专利法体系中所说的专利权、专利申请权指的是在中国的专利权利。因此，《专利法》第十条中所规定的中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的情况，实际上是指中国单位或者个人将其在中国享有的专利权利转让给外国主体。对于中国单位或者个人将其在外国享有的专利权利转让给外国主体的情况，实际上并不受我国的专利法限制。因此，对于国内高校向高智发明公司转让其发明在中国以外的其他国家所申请的专利、或者转让其在国外申请专利的权利，如果是来自于利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目，则根据《科学技术进步法》的规定需要项目管理机构批准；如果不是来自于这些项目，那么上述转让就没有违反我国《专利法》和《科技进步法》的规定。但是，由于此类专利相关权利的对外转让仍然属于技术进出口范畴，因此需要遵守《技术进出口管理条例》的相关规定，按照禁止出口类、限制出口类和自由出口类技术进行管理。

三、结语

高智发明公司及类似公司在中国的运营可能会对我国带来一定的消极影响，我国现行法律法规已经形成了初步的监管体系。概括说来，我国对于涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术，通过国防专利和保密专利进行保护。国防专利申请权和国防专利权禁止向国外的单位或者个人转让；向中外合资经营企业、中外合作经营企业转让国防专利申请权或者国防专利权以及许可外国的单位或者个人实施其国防专利的，都需要经国防科工委批准。对于保密专利，则视情况按照禁止出口或限制出口的技术进行监管。对于利用财政性资金所形成的与专利有关的权利的对外转让和独占许可，还应当经项目管理机构批准。对于普通专利权利的对外转让和许可，可以将其分为禁止出口、限制出口和自由出口的技术分别进行管理。由此，可以尽量减少国外专利运营公司可能带来的消极影响，避免其对我国的经济运行产生不良后果。

当然，现有的法律法规仍存在着一些问题。首先，对于保密专利转让和许可缺少有效监管，现有的专利法规并没有做出详细具体的规定，尤其是与国防专利的转让和许可相比，还不完善。其次，对于利用财政性资金所取得的专利的监管，在操作上存在一些困难；由于申请专利时并不需要标明是否来源于某个项目，因此难以判断专利是否利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的，进而去适用《科学技术进步法》第二十条第一款的规定。第三，对于中国的单位和个人的发明在国外申请专利的权利4.需要指出的是，申请专利的权利和专利申请权是两个不同的概念。申请专利的权利是指发明创造作出之后、提出专利申请之前，有关单位和个人享有的决定是否对该发明创造申请专利、何时申请专利、申请何种专利以及向哪些国家申请专利的权利。而专利申请权则是指申请人提出申请之后对其专利申请享有的权利，即对该专利申请的所有权。这两种都可以转让。的监管存在一些空白；现有法律法规所涉及专利申请权转让，但并没有涉及申请专利的权利的对外转让问题，这样就难以监管诸如高智发明公司与巴西坎皮纳斯大学的合作模式——大学可以在其本国国内申请国内专利，而高智发明公司则有权提交PCT申请并获得该发明其他区域范围内的权利。

对于上述存在的问题以及其他问题，有些是可以通过针对性的建章立制解决，但有些却并非简单地填补漏洞即可，其中会涉及国家整体利益与专利权人利益的平衡，市场机制和行政干预的平衡,以及相关政府部门之间的协调和合作等，有待更进一步的研究。

【1】 Ewing T, Feldman R. The giants among us【J】. Stan. Tech. L. Rev., 2012, 2012: 1.

【2】 揭开高智发明的神秘面纱高智发明公司专访【J】.电子知识产权,2011,(6):37-38.

【3】 袁晓东,孟奇勋.揭秘高智发明的商业运营之道【J】.电子知识产权,2011,(6):19-25.

【4】 周春慧.高智发明:创新“天使”还是专利“魔鬼”【J】.电子知识产权,2011,(6):16-18.

【5】 尹新天. 中国专利法详解【M】. 知识产权出版社, 2011:114.