后果评估与程序公正——一个基于扩展偏好的法经济学分析

丁建峰

(中山大学 法学院法学理论研究所，广东 广州 510275)

一、后果主义抑或程序本位——经济学与法学之歧异

传统新古典经济学对人类行为的理解，往往局限于狭义的“后果主义”，①应当注意，笔者所批评的“后果主义”系指仅考虑“顶点结果”(最终结果)的狭义后果主义。Sen则提出了不同于“狭义后果主义”的“广义后果主义”思路，即把一个事态的全过程都整合进综合的、全面性的“后果评估”(consequential evaluation)之中［1］，“个人偏好不仅蕴含了顶点结果上的偏好，而且也蕴含着包括个人拥有的选择的综合结果上的偏好”［2］。这种广义后果主义的思路与本文后面将要详细论述的扩展偏好思路是一致的。如果没有特殊说明，本文中所说的“后果”均指狭义后果。即假设人们在评估、比较和选择各种备选项时，仅关心事态发展的最终结果，所有的行动和决策的最终目的都指向“个体利益最大化”。尽管这一信条与斯密的经济学基本理念大相径庭，但随着新古典经济学的形式化，它无疑已经成为主流经济学的代表性“教义”［3］。随着当代行为经济学的兴起和迅速发展，传统的“经济人”假设遇到不少反例，实验经济学家也已发现大量颠覆性的统计结果。然而，多数经济学研究仍坚持后果主义假设，即使当代那些融入了“公平偏好”的行为经济学理论，尽管已经不再坚持“利己的后果主义”，但本质上仍然没有脱离后果主义的营垒。例如，行为经济学中居于重要地位的“前景理论”和“禀赋效用理论”，都假设了决策者特殊的效用曲线;在社会偏好理论中有代表性的是“差异厌恶偏好理论”和“利他—移情偏好理论”，前者认为收入不平等会减少参与人的效用水平［4］，而后者则认为人们的效用函数具有相互影响的复杂关系［5－6］，二者也还没有脱离后果主义的框架。

然而，在一个重要的社会科学研究领域当中，为数不少的学者对后果主义均保持着戒心，并经常展现出严肃的怀疑和批评态度。法学界坚守着“程序正义”或“正当程序”的核心价值，不倾向于向“优良后果”让步。所谓“程序公正”是指法律程序自身在维护个体的尊严和基本权利、限制公权力的恣意妄为时发展出的一套正当性原则。它的内涵可以进行各种概括，但其核心皆在于保障司法过程的公正无偏，保障公民的各项基本权利。法学家认为，“自由的历史在很大程度上就是奉行程序保障的历史”。正如法学家富勒所说，法学可以被看做是一门与经济学平行的“良秩学” (eunomics)。在富勒看来，法学所分析的对象是法律程序本身，重点并不在它的运作结果。富勒尤其反对以结果的优劣来评定程序的高下，而认为法律程序自身就包含了重要的价值。在西方的司法实践中也是如此:只要遵循了严格的司法程序，即使判决结果可能有误也必须接受 (如著名的辛普森案);反之，如果一个判决在程序上不正当，那么即使结果正确也应当被撤销。“程序的正当性功能可以使错误的结果取得合法性”［7］。法学家萨默斯把法律程序的价值分为“好结果效能”和“程序内在价值”两个部分，并认为对法律程序的评估应以后者为主导，“一个理性、人道、尊重人格尊严及私隐的法律适用程序，作为一个过程本身便是好的。它与那些获取好结果的有效方法完全不同”［8］。经济学家也许认为，对程序的重视可以理解为另一种形式的后果主义——公正的法律程序带来优良结果。但这未必正确。法学家发现，正当程序具有一种“结果正当化”的能力，即使经过了正当程序产生的结果对于参与人不利，参与人也更有可能接受而不是抵制这一结果［9］。由此可知:对于正当程序的信念，至少有相当一部分不是来自“优良的顶点结果”的直接或间接影响，而是来自对程序自身的尊重。

事实上，当代经济学的基本假设并不是“经济人假设”，而是“偏好一致性”;而现代法学更是建立在严格的逻辑法则之上的。经济学与法学之间在基本理念完全可以达到一种融合。法学家季卫东主张的“新程序主义”就支持一种“程序”和“后果”在反思理性上的综合，“程序的基础是过程和互动关系，……程序合成物包含实体的内容，程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵”［10］。经济学家如Buchanan也曾呼吁，“作为经济学家，我倾向于把独立于结果内在价值的过程或程序，放到价值序列的最高位置”［11］。实际上，扩展偏好模型就十分适宜于研究程序正义问题。

扩展偏好 (extended preference)指人们的选择和判断在一个多维的框架下运行，扩展偏好框架的突出特征是可以容纳“非效用目标”。在扩展偏好中，备选项被写作一个二元组 (x，A)，其中x为传统经济学中的备选项，它是指某个待判断或待选择的事态 (state of affairs)，或选择集中的“顶点结果”，而A为产生这一事态的情境因素。A可以代表特定的选择者的身份 (选择者依赖性)，一个特殊的机会集合 (菜单依赖性)，也可以代表某个特定的程序 (过程依赖性)。

本文所借鉴的扩展偏好思路延续了森、Gravel、帕坦奈克、Suzumura和Xu的传统，即把“扩展偏好”理解为顶点结果集合X与情境集合Ω的笛卡尔积X×Ω上的一个“综合偏好”［12］－［15］。但在他们的基本思路中，Ω仅指选择的机会集合，亦即X的幂集中的元素。而在本文中，我们把Ω从选择的机会集合扩展到一般的法律程序集，用扩展偏好的思路描述人们对于法律程序综合结果的评估。为观察现实中的决策者在程序和结果之间的权衡，我们还用情景问卷的方式研究了中国大学生被试在“良好结果”和“公正程序”之间的权衡与选择。

二、对法律程序的综合评估:一个基于扩展偏好的框架

考虑这样一个事例:恐怖分子要对A国发动恐怖袭击，已在客机上安好定时炸弹，如果发生爆炸会造成若干人死亡。A国安全部门抓获了恐怖分子中的重要成员。如果你是国家安全机关的负责人，那么你是否应决定实行刑讯逼供?这一事例中，涉及了在正当程序 (不得进行刑讯逼供)和优良后果 (避免恐怖袭击危及人民生命)之间的权衡抉择。

这种类型的权衡抉择可以用如下扩展偏好框架进行描述:设x，y…为程序带来的后果 (x，y…均为n维向量)，X(元素数量大于等于3)为备选后果集;P，Q分别为带来x，y后果的法律程序，Ω (元素数量大于2)为所有可行法律程序的集合。其中，X可以是不可数集 (此时假设X中不等价的元素是不可数的)，Ω为可数的离散点集。

运用在法律程序上的扩展偏好关系，我们可以把对于程序与结果具有不同偏好的法律程序参与人分为三种类型，即程序主义者、后果主义者和情境权衡主义者。其中，对前两种类型的划分和界定，我们借鉴了Suzumura和Xu的划分［14］，但将Ω的界定从机会集扩展到一般的法律程序集。

1.纯粹程序主义

2.纯粹后果主义

纯粹后果主义者也许是经济学家最熟悉的典型的“经济人”，他在决策时只考虑顶点结果，其定义为:(X，Ω)× (X，Ω)上的弱偏好关系满足∀x，y∈X，P，Q∈Ω，(x，P)(y，Q)⇔xy，则称满足纯粹后果主义。仿照前面的例子，我们也可以定义更符合现实情形的“折中型后果主义”:弱偏好关系满足如下条件:∀x，y∈X，P，Q∈Ω，若x≻y，则必有 (x，P)(y，Q);若x～y，则有PQ⇔ (x，P)(y，Q)。对于折中型后果主义者而言，虽然他以结果作为最主要的考虑目标，但当程序无损于优良结果的时候，参与人更偏爱公正程序，这可以说是一种“最弱意义上的程序偏好”。

3.情境权衡主义

条件α (结果占优条件):∃x，y∈X，P，Q∈Ω， (x，P)(y，Q)∧PQ，或 (x，P)(y，Q)∧PQ。这一条件又可称为“程序逆转条件”，它是指参与人偏爱一个由相对不公正的程序产生的综合备选项，如果参与人是理性的，那么产生这一状态的原因往往是相对不公正的程序带来了较好的结果。

条件β (程序占优条件):∃x，y∈X，P，Q∈Ω，(x，P)(y，Q)∧x≺y，或者 (x，P)(y，Q)xy，这一条件又可称为“结果逆转条件”，即，即使遵循正当程序原则会产生对自己不利的结果，参与人会为了正当程序原则而放弃有利于自己的结果。如果参与人的判断满足这一条件，那么他就不再是传统经济学刻画的狭义的经济人，而拥有了一定程度的程序偏好。

条件α与条件β若同时满足，则评估者可以称为“情境权衡主义者”。我们之所以要刻画“情境权衡主义”，是因为日常生活中的人们往往会根据各种现实情况和场景判断综合衡量“程序”与“结果”，而不是只遵循程序主义或结果主义。

但是，条件α和条件β并不足以保证决策者在扩展偏好上选择的合理性。一般情况下，情境权衡主义者的选择应当满足二维弱占优关系上的偏好一致性。其定义如下:

二维占优关系上的弱偏好一致性:对于扩展偏好 (x，P)，(y，Q)，若xy且PQ，则 (x，P)(y，Q)。

二维占优关系上的强偏好一致性:在满足二维占优关系上的弱偏好一致性的前提下，若x≻y或PQ，则 (x，P)(y，Q)。

容易证明，折中型程序主义者和折中型后果主义者的判断满足二维占优关系上的强偏好一致性。然而，对于纯粹程序主义者和纯粹后果主义者而言，由于他们各自分别对后果和程序不敏感，因此，他们的偏好仅满足二维占优关系上的弱偏好一致性，不满足强偏好一致性。

在日常生活的多维价值比较中，人们常常是先比较各个备选项的各维度上的特征是否令自己满意，如果出现了多维占优关系，就会选择多维占优选项。但占优关系并非普遍存在。下面的命题讨论出现了二维占优关系冲突情形下的选择。

命题1:若扩展偏好的二维弱占优关系不能满足，则在不满足多维弱占优关系的每个单一事例中，后果占优条件 (条件α)和程序占优条件 (条件β)必有一个且仅有一个成立。

基于一些一般性的假设，以上三种思路 (程序主义、后果主义和情境主义)大多存在基于扩展偏好的综合评估函数，这种综合评估函数相当于微观经济学中的“效用函数”，研究者可以把对 (x，P)的扩展偏好通过一个函数映射到实数轴上。定义综合评估函数如下:

综合评估函数:对于 (X，Ω)× (X，Ω)上的扩展偏好而言，函数f:X×Ω→R满足∀ (x，P)，(y，Q)∈X×Ω，f(x，P)≥f(y，Q)⇔ (x，P)(y，Q)，则称f为一个综合评估函数。

命题2:纯粹程序主义和纯粹后果主义均存在综合评估函数。

命题3:折中型程序主义存在综合评估函数。

命题4:若X中为不可数集，折中型后果主义不存在综合评估函数。但若X为可数集，则存在综合评估函数。

若X为可数集，则可以找到X上的元素按照偏好序与整数集Z的一一对应。令#u(x)为x在这一序列中的序号。再将Ω中不同的元素按照其序关系从劣到优，记作P1，P2，P3，…，令#P为其序号。然后令f(x，P)=#u(x)－1/#P。

命题5:情境权衡主义在满足综合偏好连续性的前提下，存在综合评估函数。

综合偏好的连续性定义如下:∀xi∈x(i=1，2…)，∀x，y∈X，∀P，Q∈Ω，若，且 (xi，P)(y，Q)，则 (x，P)(y，Q);若 (xi，P)(y，Q)，则 (x，P)(y，Q)。

三、基于实证社会选择理论的调查

如果程序公正和良好结果之间永远不发生冲突，则我们不必区分、也无法区分后果主义和程序主义。但是，现实中一旦两者发生冲突，具有扩展偏好的理性评估者就不得不在“良好结果”和“公正程序”之间进行权衡。理论家对于程序正义的规范性总结，往往十分简洁而理想化，但现实中的人们是否仅仅把程序看做实现良好结果的工具?还是会一心一意地“为程序而程序”，采取“程序本位主义”的见解?正如马肖所说:“应当”必须暗含“能够”，规范在这一层意义上必然以经验为前提［17］。故而，我们希望在理论研究的基础上，用情境调查问卷的方式，初步探讨现实生活中大学生被试“体验到的程序公正”。

由命题1可知，如果公正程序和优良结果发生冲突，那么“结果占优”和“程序占优”只能有一个存在。因此，以这种“冲突情形”，可以辨认出被试在程序与结果之间的抉择，基于此，我们设计了六个“良好结果”和“公正程序”相冲突的现实情境，以此测量大学生被试在法律程序与结果之间的权衡。这六个事例及其内涵如表1所示。

表1 调查问卷问题列表及设计目的

如表1中设计的问题均涉及程序与结果之间的冲突与权衡，其中C1—C3属刑事程序中的权衡判断问题，A1—A3属行政程序中的权衡判断问题。2012年11月8—12日我们在中山大学本科生中进行了调查，调查采取课堂问卷形式，每次调查时间为15—20分钟，共回收有效问卷292张。

表2列出了C1到C3各问的回答情况。其中，C1的四个小问，主要询问被试为防止犯罪团伙盗窃行动是否应采取刑讯逼供，从C1.1—C1.4可知，多数被试在预期发生巨额财产损失的时候不支持刑讯逼供。但随着盗窃造成的财产损失越来越严重，同意刑讯的被试数量逐步显著增加 (采用Wilcoxon带符号秩检验的结果分别是，从C1.1到C1.2，Z=－4.747;从C1.2到C1.3，Z=－5.209;从C1.3到C1.4，Z=－5.196，双侧渐进显著性均小于0.000)，当问题是“无论预期损失为多大都不应进行刑讯”时，60.620%的被试表示反对，这显示多数被试不是程序主义者。同时，超过80%的被试会舍弃公正程序以避免恐怖袭击造成大量民众伤亡，假如恐怖袭击的对象包括被试者的父母亲人，那么支持刑讯的被试会更多一些，这有可能反映了中国文化中亲情孝道的影响 (采用Wilcoxon带符号秩检验，从 C1.4到C2，Z=－6.807;从 C1.4到C3，Z=－7.400;双侧渐进显著性均小于0.000)。

表2 刑事程序中的程序与结果权衡统计表

行政程序的问题设置略少于刑事程序，基本设计思路是“如果不采用正当程序会少缴罚款，你是否会支持正当程序”(如表3所示)。问题A1旨在检测被试是否拥有“最弱意义上的程序偏好”，亦即当后果评价x～y(程序至少没有使结果变差)时，被试是否会支持更公正的程序。94%的被试认为经过了正当程序之后被收缴罚款，优于不经过正当程序直接被收缴等额罚款。但这里有一个问题——被试对正当程序的支持到底是出于纯粹意义上的“程序偏好”还是出于一种更为复杂的对于“长远结果”的考虑?我们设计了一个附加的问题，询问那些选择了正当程序的被试这样选择的最主要理由是什么，在这一问题上，有194名被试 (占选择正当程序的被试的70.040%)认为“得知处罚理由并充分表达自己的意见本身就是重要的”。这说明至少在最弱意义上，多数被试仍然存在着相对“纯粹”的程序偏好。对A2问题的统计结果显示，多数被试支持行政正当程序，即使需要付出一定的货币损失。A3问题询问被试:如果对行政罚款的申诉需要花费一定的时间成本，是否仍然会选择申诉。统计显示，随着申诉成本的提高，选择申诉的比例迅速降低 (Wilcoxon带符号秩检验的结果显著性均低于0.001)。但有趣的结果在于，如果申诉的成本是300元 (高于申诉的预期收益250元)，会有超过半数的被试选择申诉，这很难用狭义后果主义来解释。即使申诉的成本是600元 (高于申诉的最高收益500元，更远高于申诉的整体预期收益)，仍然有29%的被试选择申诉，这只能用被试具有程序偏好加以解释。①对于多数被试选择支付300元成本来换取250元的预期收益，后果主义的解释可以假设被试具有凸向原点的货币效用函数，在损失厌恶的情形下相对喜爱风险。但后果主义的理论无法解释为什么29%的被试会选择对500元的罚款进行申诉——即使时间成本为600元。

表3 行政程序中的程序与结果权衡统计表

同时，我们可以根据问卷中“特征性问题”的答案，②在问卷中，C1—C3、A2、A3.3(共计8小问)均有明显的程序占优和结果占优之分。但A1、A3.1、A3.2不存在非常典型的程序与结果之间的冲突，所以不属于“特征性问题”。对292名被试进行纵向比较，以确定某个被试属于何种类型 (如表4所示)。如果所有问题中被试均一致性地选择了程序占优的选项，那么他可以称为“程序主义者”;而若他毫无变化地选择了后果占优的选项，则可以称之为“后果主义者”。如果他的选择依情境而改变，并且满足基本的理性要求 (例如，选择者在时间成本为100元的时候选择“不申诉”，而时间成本为600元的时候却选择“申诉”，则违反了基本的理性假设)，则可以称为“情境权衡主义者”。

表4 被试的类型分布

表4反映了在8个特征性问题中被试的类型比重，从表4中可以看出，程序主义者和后果主义者所占的比重都较小，多数被试在选择时进行了情境权衡。尽管结果主义者的人数多于程序主义者，但若用A1问题来进一步检验，会发现所有的后果主义者均具有“最弱意义上的程序偏好”，即他们会在结果相同的情况下选择程序上较公正的选项。同时，程序占优选项被选择次数的中位数为4，而这恰恰是程序偏好和结果偏好相平衡的点 (相对而言，较偏重结果的被试略多于较偏重程序的被试)。

四、结 论

本文刻画了人们对于正当程序的偏好，我们可以把“正当程序偏好”分为由强到弱的四个层次。(1)“纯粹程序主义”:行动者只关心程序的正当性，而对结果好坏无动于衷，这是一种最极端意义上的程序偏好;(2)“折中型程序主义”:行动者首先关心程序的正当性，但在程序正当性得到保证后，也更偏爱优良的结果;(3)“程序占优条件”:至少存在一种情境，在此情境下正当程序带来的结果较差，但行动者关心程序胜于关心结果;(4)“最弱意义上的程序偏好”:在结果相同 (正当程序不会使结果变差)的情况下，行动者更偏爱公正程序。前两种程序偏好强度较高，现实生活中可能只有极少数人能够遵循。而这种对于程序的“固守”，虽然体现了某些先验的正义理念，但却未必十分合理，正如森所论—— “给予过程要求以无条件的优先性是不可行的，因为它们很可能对人们的生活造成灾难性的后果，在这种情况下遵守这些过程要求——不管其内容是什么——都是极不合理的”［2］。但是，(3)和 (4)两类程序偏好则是绝大多数人所共有的，从问卷调查的结果来看，多数被试对程序占优选项的支持度还远高于 (3)和 (4)两类偏好的较弱要求。这充分说明了在中国的制度变革中，要推动社会的公平正义，不能仅考虑“分配正义”和“实体正义”，而要更为密切地注意社会的程序公平。

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