论公布违法信息——以工商行政管理为例<br/>

论公布违法信息——以工商行政管理为例

2013-05-16汪厚冬

天津行政学院学报 2013年2期

汪厚冬

（苏州大学，江苏苏州 215006）

在公法发展史上，如何确保公法义务得到真正落实始终是公法学的一个重要课题。在传统上，一直以行政强制为代表的强制理论独领风骚。但是，随着行政领域的不断变迁尤其在公共行政兴起的背景之下，行政手段已完全突破传统的行政行为范畴，传统手段（如行政处罚）也在实践中不断演绎出新的内涵。对此课题也呈现出多角度的回应，即创新行政执法手段确保行政实效性已成为当下全球公法学界关注的焦点之一，如“二战”之后，日本和韩国学者对传统行政强制理论做了较为彻底的反思与批判，开始跳出传统的思维禁锢，在传统的行政强制手段之外，寻找新的确保行政法上义务履行的手段，比如，“供给拒否”、“公表”和“课征金”等手段。但是严格来说，这些方法不是直接地强制相对人履行行政义务的手段，而是对相对人的错误执行制裁的手段。在机能方面，与传统的行政处罚相同，均可以间接地强制相对人履行行政法上的义务。为迎合实践的变化，在理论研究以及在教科书的体例上，便重新整合行政法的体系结构，将传统的行政强制、行政处罚以及上述新的手段统统归至“确保行政实效性制度”、“确保行政义务履行的制度”等标题与章节之下予以研究①。然而，迄今为止，我国绝大部分学者似乎尚未感受到上述理论变迁，也没有接受上述发生在域外的新理论整合观念，至少目前还没有普遍地反映到行政法教科书的结构之中②。

由于我国正处于社会转型期，各种纷繁复杂的行政现象应运而生，但我国行政机关似乎毫不懈怠，积极转变思路，创新管理方式。比如近年来，行政机关在管理中广泛采取的公布违法信息，即将不遵守行政法律规范的当事人之违法行为通过一定的媒介向社会公布，依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务，其不仅可以达到制裁、教育违法者，而且又可以广泛地教育他人达至“双赢”效果。对此，作为一名法律人仍需保持冷静、客观分析问题之态度，而不能被行政机关这一创新方式所迷惑。众所周知，在法学这一宏伟“大厦”之中，对公布违法信息构成最大威胁的应为宪法秩序下的人权规范（包括法人与团体），甚至可能涉及人格尊严规范条款。因此，作为法律人对此应予以足够的关注，从而让公布违法信息等各种新型管理方式在法治的轨道下良性运作。此外，因我国工商行政管理部门在现代市场中肩负着市场监管与行政执法的双重重任，故在日常行政执法中常以创新执法方式去实现行政管理目标，因此，笔者将以发生在工商行政管理领域内的公布违法信息为例去展现公布违法信息在我国工商行政管理领域的现实图景，以期推动包括工商行政管理在内的所有行政机关在采用公布违法信息等进行创新管理的法治化建设进程。

一、公布违法信息的正当性考量

公布违法信息，在美国被称为“作为制裁的信息披露”（Use of Information as a Sanction），在韩国被称为“公表”制度，在日本一般均称之为“违法事实公布”，虽然他们称谓存在差异但内容基本一致，即行政主体将不遵守行政法律规范的当事人之违法行为通过一定的媒介向社会公布，依靠社会的非难来间接强制当事人履行义务。但因公布违法信息与个人信息保护甚至具有宪法秩序价值的人格尊严存在冲突，故常被世人所诟病，因而在此需对公务违法信息的正当性予以评判。笔者认为，公布违法信息在工商行政管理领域日益勃兴主要是基于以下三方面的原因:

（一）工商行政管理任务的多样性与执法资源有限性的矛盾日趋凸显

当下我国正处于社会转型的关键时期，社会转型虽为经济发展、民生改善、法治建设与道德重建提供了契机，但城乡二元结构、社会阶层分化和多元利益诉求等社会矛盾却日趋加剧。在面对如此复杂的社会环境，国家负担的行政任务正在悄悄发生变化，“现代国家原则上并不存在有一封闭性、穷尽性之国家任务系谱；国家任务之内容与范围，毋宁具开放性，立法者具有广泛之国家任务确定形成权限”［1］（p.269）。除了维护社会稳定、促进经济良性发展与民生改善之外，当下我国行政机关还肩负着强化公共服务、加强市场监管与创新社会管理的重任。为此，确保行政实效性制度便成为现代行政法的一项重要课题。具体而言，在社会主义市场经济之下，我国的工商行政管理部门肩负市场监管与行政执法的重要任务，其主要职责为:负责市场监督管理和行政执法；市场主体的登记注册并监督管理；依法规范和维护各类市场经营秩序；监督管理流通领域商品质量；查处违法直销和传销案件；查处不正当竞争；监督管理经济组织；合同行政监督；广告监督管理；商标注册和管理；市场信用分类管理及提供社会公众信息；为市场主体提供监督管理和服务等。故面对日益多样化和复杂化的工商行政管理任务，仅依靠那些传统的执法方式（代履行、执行罚与直接强制）是难以实现预定的行政目标。

此外，众所周知，公共资源总是稀缺的，尤其在转型社会之下公共执法资源短缺尤显突出。正如皮尔斯（R.Pierce）敏锐地观察到的那样，在可预见的将来，行政机关履行法定职责所必需的资源将会不断减少。立法机关几乎不太可能把行政机关的法定职责减少到这样的程度，也就是赋予其职责和履行这些职责所需要的资源之间达到大致相当的比例［2］。这就不可避免地出现一种矛盾，就像俗话所言，“既要马儿跑，又要马儿不吃草”。除非国家财政等状况能够得到不断改善，对行政机关的资源保障能够逐渐增加，或从立法上能够采取相应的对策，如考虑采取较低的成本措施取而代之，否则，随着时间和立法的不断推进，这样的矛盾甚至有可能像“剪刀差”那样越拉越大。因此，目前我国的工商行政管理部门将面临巨大挑战，创新执法方式以实现行政任务目标已变得日益迫切，而借信息传播优势与公共舆论压力去确保行政任务的实效性自然理应成为行政机关所喜好，对此工商行政管理部门似乎毫不懈怠，借公布违法信息去达至管理目标现已日益成为工商行政管理常采方式之一。

（二）信息资源优势确保工商行政管理任务之实效性

在当下信息时代，随着网络和通讯技术的不断革新，使得信息的传播变得更加便捷。相对人的某种违法信息一旦被行政机关公布，便可能会即刻引发社会关注，并引起公众的强烈谴责。对于违法公民而言，公布违法信息会造成其个人名誉的贬损，致使其在一定时间内承受某种精神痛苦；对于违法企业而言，公布违法信息则会对其声誉和社会形象造成负面影响，甚至还可能因此而被市场所淘汰。“耻辱是加给一个人或集团的轻蔑标记。羞愧是被侮辱者的内心状态。法律和准法律经常试图把引起羞愧作为制裁。谴责是常见的惩罚。它起作用是因为他给人加上轻蔑标记（影响旁观者）或同规格羞愧促使悔过。……普通制裁要花钱。贬黜却争取公众舆论，付出很少直接代价就建立起有力的制裁。”［3］（pp.117－118）公众的关注、社会的谴责与示众的效应等独具优势可使得管理成本得以最大限度地降低，这正是公布违法信息常被行政机关所喜好的重要原因。

一般而言，公布违法信息之所以能够实现确保行政任务履行目标，关键在于此公布往往能够使被公布者产生精神压力，进而使得相对人在行政机关采取措施之前就能积极实践其义务。具体至工商行政管理领域，公布违法信息之所以受到其亲睐，关键在于这种公布往往能够使被公布者产生精神压力，进而实现行政管理目标。譬如在产品安全方面，在现代市场经济环境之下，消费者因知识结构等因素所限较商品生产者而言通常处于信息弱势地位，在日常经济活动中则可能被动地担负潜在的消费风险。尽管在现代社会里，社会福利与社会保险等举措正处于不断完善中，在表面上可部分消弭了消费产品中的潜在风险，但这样的风险最终仍由社会承担且被社会分担的那部分风险也会随着社会福利等新举措的不断强化而逐渐增加，大量的医药资源、人力资源等社会资源都会因产品存在安全瑕疵而被浪费在转嫁风险责任上。此外，从机会成本的角度观之，这种风险转嫁带来的资源损耗对整个社会而言，无疑是一种巨大的损耗，故产品安全的社会性问题在当今福利国家愈发引发关注，而公布违法信息作为一种低成本的执法方式，在规制产品安全保护消费者利益方面无疑具有重要意义。

（三）理性对待公布违法信息行为中之权利冲突

正如上述，因公布违法信息与个人信息保护甚至具有宪法秩序价值的人格尊严存在冲突故常招批评，尤其体现在近年来，警察机关面对日益增多的行政管理任务之时，常采取譬如曝光卖淫嫖娼行为、公开醉驾等交通违法行为信息等公布违法信息进行治安管理时常遭社会所诟病，对此已有部分学者做了研究，在此笔者就不再赘述之③。然而，现在工商行政管理机关采公布违法信息进行市场监管与行政执法时，理论界与实务界对公布违法信息所涉权利冲突似乎关注不足，但这并不意味着工商行政管理机关在日常管理中所运用的包括公布违法信息在内的创新管理、执法方式对相对人权利侵害的危险可忽略不计，其实在现代市场经济中，工商行政管理领域内公布的任何违法信息均可能导致相对人的合法权益遭受致命打击。2009年发生的“农夫山泉砒霜门事件”足以窥见一斑。故发生在工商行政管理领域的公布违法信息行为中的权利冲突值得关注，但也不能因此对发生在工商行政管理领域的公布违法信息行为采取消极抵制态度，积极理性观之才应为现代法律人的姿态。

美国的立法规范与司法判例似乎为我们的困惑指明了方向，在美国情报自由法中规定:公开行政机关执行法律的记录和信息如果不正当地侵犯个人隐私权时应该免除公开。此处的“执行法律”是指保持法律不被破坏的行为，包括对违法行为的调查、追诉和防止的行为在内［4］（p.988）。但在 U.S.Dept.of Justice v.Reporters Committee for Freedom of Press（司法部诉新闻自由记者委员会）一案中，最高法院认为，个人对联邦调查局持有的刑事犯罪前科记录中有关个人的信息享有隐私权益，根据信息自由法中免除公开范围的规定，该记录信息免除公开。并在判决理由中对这一问题的论述旁征博引，“普通法认为，个人并不因为个人信息成为公共纪录的一部分而丧失对其享有的隐私权益”；“仅因为信息可以在公共记录中发现并不意味着该信息在没有重大公共利益时也应该广泛的公开”④。这些虽然均为发生在特殊的管理部门，但对于发生在工商行政管理领域的公布违法信息行为仍具有重要的借鉴意义，即存在重大公共利益则是违法行为中的个人隐私不应成为公布违法信息的有力抗辩理由，对此我国《政府信息公开条例》第十四条后半段已做清楚的规定。然而，这也并不意味违法行为中的个人隐私不值得保护。笔者认为，正因违法行为中的个人隐私保护会因重大公共利益而让步，我们必须对漠视违法行为中的个人隐私保护保持警惕，在“规则之治”之下努力让比例原则在平衡公布违法信息中的涉个人隐私与重大公共利益间发挥作用。此外，若违法信息与商业秘密也可能存在耦合，那么工商行政管理机关需要在法律规范之下，以比例原则对公布违法信息中的涉及商业秘密做特殊的技术操作:区分处理，即将商业秘密部分采取隐匿或删除等方式来保护商业秘密。

二、工商行政管理领域公布违法信息:文本与现实

（一）法律文本规范:简陋

目前在我国，工商行政管理领域涉公布违法信息⑤的法律规范较为简陋，据笔者在中华人民共和国工商行政管理总局与江苏省工商行政管理局网站上政策与法规一栏中，对所涉法律进行检索后发现，其主要集中于食品安全、产品质量、行政处罚与商标管理等领域，具体规定如下:

行政处罚法第三十四条行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为。第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付或送达当事人。第四十一条作出行政处罚前应向当事人告知处罚的事实、理由和依据。行政许可法第五条设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。第三十六条行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。第四十条行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。第六十一条公众有权查阅行政机关监督检查记录。行政强制法第十二条行政强制执行的方式……（六）其他强制执行方式第十四条起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。食品安全法第十二条国务院农业行政、质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理等有关部门获知有关食品安全风险信息后，应当立即向国务院卫生行政部门通报。第八十二条县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。第八十三条县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当相互通报获知的食品安全信息。产品质量法第十七条依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告。第二十四条国务院和省、自治区、直辖市人民政府的产品质量监督部门应当定期发布其监督抽查的产品的质量状况公告。中华人民共和国招标投标法第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。第五十四条依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的……情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。第六十条中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。中华人民共和国商标法第二十七条申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。第二十九条两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。第三十条对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。第三十四条经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予核准注册。第三十八条续展注册经核准后，予以公告。第三十九条转让注册商标经核准后，予以公告。

据此，我们可发现发生在工商行政管理领域的公布违法信息的法律文本规范的确较为简陋，但仍可对公布违法信息予以类型化归类。“类型化研究就是将行政实践中各种行政活动加以抽象归纳，以形成整体性的系统，将确定的体系定位和相适应的法律效果赋予概念化、抽象化后的行政行为。”［5］类型化归类的最大优势在于其可对发生在工商行政管理领域的公布违法信息的实践予以类型化研究，从而实现对这类行为进行有效的法律控制。在此笔者将以文本规范标准与实质标准相结合对发生在工商行政管理领域的公布违法信息进行类型化归类，具体可分为以下四种类型:

第一，作为独立行政处罚（声誉罚）的公布违法信息。该类公布违法信息所针对的处罚对象主要是被处罚人的名誉、信誉，行政机关通过对在行政过程中收集、整理而获得的信息予以利用，从而借对相对人的精神产生压制迫使其不敢再犯。如《行政处罚法》第8条行政处罚种类规定中的“警告”就属于作为声誉罚的公布违法信息。据此，我们可以发现作为独立行政处罚方式之一声誉罚的实质标准为通过对被处罚方的信誉、声誉予以否定性评价来压制其精神从而实现预防、惩戒违法行为的目标，此在工商行政管理实践中比比皆是，如公布工商违法者的姓名等。

第二，作为行政处罚结果公布形式的公布违法信息。在工商行政管理领域，公布行政处罚信息是日常管理中较为常见的一种方式，如江苏省工商行政管理局在其网站醒目位置以典型案例方式公布一些江苏省典型的被处罚结果的具体案情，其目的不仅为工商行政管理部门依法践行公布职责，而且也是利用网络媒介督促潜在的违法者自我改正。如在日常工商行政管理中工商行政机关以公布违法者信息作为处罚结果公布的形式，这主要依据现行的《政府信息公布条例》的要求，行政机关的行政活动过程应当透明化，即在行政处罚中，行政机关对处罚事实、处罚依据、处罚结果等都负有公布义务，尤其是处罚结果的公布可以为民众提供明晰的行为衡量标尺，有效防止公民因对法律的误解或无知而违法。此外，工商行政机关在日常的行政执法中对合法信息的公布，其在一定程度上也对那些“违法者”构成潜在的处罚威胁。

第三，作为行政强制执行手段的公布违法信息。作为行政强制执行手段的公布违法信息，其本身并不会给违法当事人直接带来法律上的不利，但公布将导致其名誉受损或降低社会对其评价，进而可能间接带来经济上的不利，从而损害交易关系等，相对人为了避免这种不利后果的发生，被迫履行义务，这在日本被称为违反事实的公布［6］（p.160）。虽然我国现行《行政强制法》对于公布违法信息未予以明确规范，但第12条在列举“加处罚或滞纳金”、“划拨存款、汇款”、“拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物”、“排除妨碍、恢复原状”及“代履行”等传统行政强制执行方式之外，还作了“其他强制方式”的兜底规定，学界一般认为此兜底条款可涵射至公布违法信息这一新型规制手段［7］。

第四，作为公共警告的公布违法信息。1972年，美国著名行政法学者欧内斯特·盖尔霍恩曾把行政机构的不利信息公布举措作为信息工具或警告工具，并就其功能、限制与条件等进行深入研究［8］。我国《政府信息公布条例》第10条明确将环境保护、公共卫生、食品药品、产品质量的监督检查情况列为应当重点公布的政府信息。此外，《食品安全法》第17条明确规定了国务院卫生行政部门应当对可能具有较高程度安全风险的食品及时提出食品安全风险警示，如近年来发生的“三鹿奶粉事件”和“农夫山泉砒霜门事件”即为典型。

（二）现实:混乱无序

“行政必须汲取所有支配真正生活的力量和法律关系；必须依照行政的本质去形成行政法；它必须是成千上万的因素、形式和内容的所有国家生活的科学，使行政法从只是行政法律通报中走出来成为科学”［9］（p.256）。正如上述笔者对工商行政管理领域内涉公布违法信息的法律规范进行梳理后发现法律规范过于简陋，但同时也如笔者在浏览工商行政管理部门的网站后发现，近年来公布违法信息已在我国工商行政管理领域得到广泛运用，如国家行政管理总局在其网站在监管执法、服务发展、政务公开与公众服务等栏目大多涉及公布违法信息的运用。为此，笔者查阅了全国大部分地级市以上的工商行政管理部门网站，结合笔者所在地区的工商行政管理领域的实践，发现公布违法信息在工商行政管理实践中的运用呈现出以下两幅混乱无序图景。

1.法律框架内执行的“畏缩”和“僭越”。正如前文所述，目前在我国工商行政管理领域涉公布违法信息的法律规范较为简陋多为原则性规定，而具体操作性规范似乎显得严重不足。正是这种泛化规范致使公布违法信息这一新型规制方式在工商行政管理实践中难以落实，如在现代社会中，食品安全、违法广告与消费合同中的“霸王条款”等层出不穷。但在工商行政管理部门网站上仅粗描淡写地予以简单公布，甚至有些地方的工商行政管理部门网站未及时予以更新，公众对详细的信息更无从知晓，从而严重损害了民众的利益，这可从一些典型影响消费权益的案件，不是工商管理机关的积极公布违法信息，而是媒体的积极介入调查而展现于公众，从而保障民众健康安全事件中窥见其中的问题，即工商行政管理部门因法律规范空缺而致使其在运用公布违法信息，确保行政实效性方式时显得有些“畏惧退缩”。如2010年央视3·15晚会曝光惠普DV2000/V3000笔记本电脑出现严重质量问题，但这些问题曝光后，惠普公司并没有按照国家规定的三包（包修、包退、包换）进行售后服务等。更有甚者，部分地方政府为了GDP与政绩工程加之“残缺不全”的法律之抽象规范，致使工商行政管理部门在运用公布违法信息执法方式上，更显得处于被动局面，尤其对一些敏感事件更是显得“畏缩不前”。

除了上文所描述的公布违法信息在既有法律规范框架之下畏缩之外，实践中尚存大量公布违法信息实属漠视既有法律规范的情形。如在“农夫山泉砒霜门”事件中，《食品安全法》对公共警告已做了较为清晰的规定，即下级行政机关应层层上报，经国务院会同相关部门综合分析之后认为情况严重需要公开时才会公布公共警示，但海口市工商局却未按现存规范程序予以上报，而是自作主张将其公布，这种越权发布“违法信息”所造成的不良影响不仅使得规则落泪，而且使得企业的合法权益面对此种新型规制之时可能失去最低的保障。

2.法律框架外执行的“肆意”与“张扬”。工商行政管理机关在法律规范空缺领域，公布违法信息的实践状况更让人担忧。在行政处罚的实践中，通过公布相对人的违法信息，藉此运用舆论对其实施精神压制现已被较为广泛运用。毋庸置疑，这是现代行政机关为了实现行政目的而采取的一种新型的确保实效性手段，然而因此也带来了负面效应，即对相对人的隐私权、姓名权以及名誉权等均可能造成无可挽回的损害。例如，笔者所熟悉的江苏某地级市的工商行政管理局对于最新市属吊销注销企业名单不间断予以公布，对于被注销吊销企业的法定代表人而言，他们所要付出的代价可能是一直背负着舆论的谴责，甚至在其未来工作、家庭等各个方面都会受到不利影响。这无异于是对违规企业实施的更为严厉的“二次处罚”，显然有违我国现行《行政处罚法》所体现的“一事不再罚”的精神。另外，目前作为公共警告的公布违法信息，在我国现行法律规范体系内仅在食品安全与产品质量领域存在原则性的法律规范依据，对于消费警示性的法律规范依据似乎显得有些不足。

从上述两幅无序图景观之，实现公布违法信息这一新型确保工商行政管理实效性手段规范运用实属任重而道远。事实上，工商行政管理机关在运用公布违法信息这一新型方式之时，除了上述无序图景之外，还存在执法人员裁量不一的怪状。如部分工商行政管理机关网站对于吊销注销企业运用区别性发布，而有些工商行政管理机关却对违法违规企业所有信息均予以公布。正因如此，导致了最直接的后果即是各地公布违法信息行为行使的手段、力度、产生的效果都发生了很大的不同，从而造成了较大的差别，主要表现为:（1）部分地区公布手段较为单一，即仅局限于政府网站的公布，并未积极与诸如报刊等其他形式的媒体进行有效的衔接，致使公布的大量信息只是形式而已，并未对消费者形成有效的信息接受制度；（2）各工商行政管理部门公布态度不一，有些地区对公布态度敷衍，这集中体现在大量政府网站对违法信息的公布更新周期长，致使所谓的违法信息实则处于停滞状态。

三、工商行政管理领域公布违法信息的法律控制

正如上述，公布违法信息作为一种新型确保行政实效性手段，也存在侵害相对人权益的危险，尤其是可能不适当地损害民众的尊严，另加之我国现存法律规范对其使用规制基本处于初始状态，使得公布违法信息在工商行政管理领域存在诸如法律规范、程序规范以及救济制度等缺失，故在实践中常遭质疑，甚至危及其实效性，故必须努力将公布违法信息纳入法律控制视野之下，防止其游离于法律之外而成为新侵益手段，同时也可进一步保障公务违法信息在工商行政管理领域发挥应有的实效性，所以在此笔者建议在法律规范控制、程序规范以及救济制度等方面予以阐释。

（一）法律规范控制

依法行政之前提就应存在法律规范，自然对于发生在工商行政管理领域的公布违法信息这一新型规制方式也不例外。但正如笔者对发生在工商行政管理领域的公布违法信息的现实所描述的那样，即法律框架外执行的“肆意”与“张扬”与法律框架内执行的“畏缩”和“僭越”，发生如此怪状的原因可能有多种，但若想从源头上达至对发生在工商行政管理机关的公布违法信息进行良性规制，首当其冲的是要实现法治化。

然而，正如上述笔者对现存工商行政管理领域涉公布违法信息的法律规范予以梳理后发现，当下就发生在工商行政管理领域内的公布违法信息而言，有的具有国家法律层面的明确依据，如公告不合格产品、食品等（具体见上述法律规范梳理），有的具有行政法规、规章依据，如公告价格违法行为（国家计委2002年发布的《价格主管部门公告价格违法行为的规定》）等。那么，公布违法信息是否需要遵守严格的法律保留原则而只能由法律来设定呢？在韩国，公布违法信息最初大都是在没有具体法律规范依据的情况下实施的，直到近年来才在消费者保护法、食品安全法、建筑法等法律中予以明确，高额滞纳人名单则是依据国税厅训令来执行的［10］（p.336）。在日本，《国土利用计划法》、《国民生活安定紧急措施法》等法律规定了公布违法信息制度，条例中设置同样规定的例子也不少［11］（p.492）。据此可见日韩等国的公布违法信息都没有遵循严格的法律保留制度。在我国，是否也意味着公布违法信息无需遵循严格的法律保留制度呢？对此，笔者表示赞同在公布违法信息等新型确保行政实效性手段上无需遵循严格的法律保留制度，其主要理由为:在现代给付行政时代，无法律而无行政的严格法律保留现已遭受批评，对该问题已呈现出不同看法，形成了侵害保留、全部保留、重要事项等不同学说，以“重要事项说”与当代最为合拍，即认为基于法治原则和民主原则，不仅干涉人民自由权利之行政领域，应有法律保留的适用，而且“给付行政”原则上也应有法律保留的适用［12］（pp.72－73）。

公布违法信息等作为新型的确保行政实效性手段之一，在一定程度而言，其可能是行政裁量执法的结果，对此若遵循严格的法律保留制度，那么则否定现代行政机关所有裁量行为即追求裁量为零状态，这在现代社会已成为泡影，裁量执法在当下不仅未因被批评而消逝反而出现了戴维斯的感叹，即行政法的精髓为裁量，控制裁量最佳方式运用规则治理裁量，对此我国《行政处罚法》第8条有关“法律、行政法规规定的其他行政处罚”已为作为独立行政处罚（声誉罚）的公布违法信息提供足够的借鉴依据。但对于作为行政处罚结果公布形式的公布违法信息、作为行政强制执行手段的公布违法信息⑥与作为公共警告的公布违法信息等法律规范（包括行政法规）依据则显得明显不足。

公布违法信息因其可能侵害相对人的权益的风险，尤其是不适当损害民众尊严的危险而饱受争议，故对于公布违法信息作为行政处罚结果公布形式与作为行政强制执行手段等被运用时，至少应在行政法规层面上对公布标准、程序以及操作技术予以明晰，若时机成熟也可考虑予以严格法定化。对于作为公共警告的公布违法信息，目前在我国《食品安全法》第17条与第82条等已予以明确，但对于除食品之外的其他商品的法律规范（包括行政法规）依据虽不明晰，但实践中全国各级工商行政管理机关对此却独有情钟。而作为公共警告的公布违法信息一旦操作有误，则可能对民众的权益造成无法挽回损失，故对此法律规范（包括行政法规）应该予以明确规定工商行政管理机关发布公共警告的标准与程序以及操作技术等，从而最大限度地减低侵权风险。如在德国，按产品安全法规定，如果产品不符合联邦与州的强制性标准，主管机关就可以“采取必要措施”，其中包括公共警告。法律上虽然明确授权主管机关可以采取这种警告，但也做了限制，“只有存在‘拖延的危险’时，也就是说，为了防止对健康的巨大危险，有必要采取即时的侵害措施，并且其他措施，特别是警告生产商或其他生产商的措施不充分时，公共警告才具有适法性（比例原则）”［13］（p.396）。

此外，因效益为法律追求的价值之一，是衡量行为、制度的优劣标准之一，而实际效果则是追求效益的实现状态及程度。公布违法信息行为是通过社会舆论，引起自身谴责及评价减低，“迫使”行政相对人“自觉”履行法律义务。在日本行政法理论中“公布的实效取决于被指示者或被劝告者的态度以及一般居民、国民的反应，所以在被指示者或被劝告者不介意这种对自己的谴责或批评的情况下，公布是无力的”［14］（p.171）。因此，如何将公布违法信息与其他行政执法方式相衔接，形成相互配套与协调使其成为有效的行政执法体系组成部分，以最终达到确保行政实效性任务的目标应值得思考。

（二）程序规范控制

正如国务院在2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中对程序正当的要求，即行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的以外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。公布违法信息虽在工商行政管理领域作为一种创新执法方式而被广泛运用，但在运用该方式时仍需遵守以下的定律。就现代行政程序法治而言，听取意见与说明理由以及时限等是控制公布违法信息最为重要的制度。

首先，无论是作为独立行政处罚（声誉罚）的公布违法信息、作为行政处罚结果公布形式的公布违法信息与作为行政强制执行手段的公布违法信息，还是作为公共警告的公布违法信息，该违法信息一旦被公布，所造成的损害势必难以弥补。因此，在公布违法信息之时赋予相对人必要的正当程序性权利实属必要，尤其是听取其意见与说明理由甚至听证。其主要价值在于:一方面，行政机关借此可以审视自我公布违法信息的合法性和合理性，从而阻却恣意违法；另一方面，对于保障民众合法利益以及达至公布违法信息实效性均有积极作用。例如，若在公布违法信息之时，海口市工商局给予农夫山泉听取意见与说明理由的机会，则可完全避免发生农夫山泉砒霜门事件中的悲剧局面的发生。

其次，因公布违法信息是借公共舆论达至管理目的故其时效性极强，因此在公布违法信息的程序规范中，对时限的合理设计是不可缺少的。具体而言，可分为三种:第一种是指工商行政管理机关作出充分考量的延迟时间限制；第二种是防止工商行政管理机关拖延行使造成所谓的二次损害的催促时间限制；第三种是对工商行政管理机关更新违法信息时间的限制。

第一种情形在作为公共警告的公布违法信息中最为适用。对此，法律应规定行政机关从收到有关违法事实情况开始，至少经历一段必要的复核时间才可以作出公布决定。在复核的过程中，应继续进行信息的收集与分析，该段时间可以根据不同领域的事件轻重缓急而作灵活规范。对此，在法律层面上的《食品安全法》及其实施条例与《食品安全信息发布管理办法》中虽对公共警告予以规范，但遗憾的是对时限未作任何规定。

对于第二种时间限制，在作为行政处罚结果公开形式的公布违法信息中最为重要。法律可以规定在行政处罚结束之后，工商行政管理机关在一定时间内（一般可以规定为3个月）没有决定公开的，时间经过之后，即不得再行公开，其主要目的在于保持法律的安定性，避免被处罚人始终生活在被公布的阴影中⑦。

第三种时间限制，在作为独立行政处罚（声誉罚）的公布违法信息与作为行政强制执行手段的公布违法信息中最为重要，因行政处罚与行政强制执行均作为传统意义的行政行为其强制色彩较为浓重，对相对人的权益侵害力度大，故应予以时间限制以免对相对人造成永久伤害。如目前地方各级工商行政部门网站更新力度不足甚至有些网站已严重未更新，这在一定程度上延续了相对人伤害。具体而言，建议作为独立行政处罚（声誉罚）的公布违法信息可见其设定为一年较妥，而对于作为行政强制执行手段的公布违法信息在行政强制执行完毕之后应立即予以更新撤除。

（三）救济制度控制

公布违法信息虽作为一种新型的确保行政实效性方式，但正如上述，其具有双刃性，一旦控制不好，即可为工商行政机关侵害相对人合法权益打开方便之门，因此，公布违法信息的救济制度值得关注。据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定:“公民、法人或其他组织对具有国家行政和职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，据此可以发现目前在公布违法信息之四种类型中，将作为独立行政处罚（声誉罚）的公布违法信息与作为行政强制执行手段的公布违法信息等纳入行政诉讼受案范围应无异议。主要理由在于，将现在理论界对行政处罚与行政强制作为具体行政行为基本无异议，且《行政诉讼法》第11条对此也作了列举。

对于作为行政处罚结果公布形式的公布违法信息与作为公共警告的公布违法信息等可否具有可诉性可能值得质疑。主要原因在于现代风险社会，上述两类型尤其是作为公共警告的公布违法信息具有满足公众安全需要与知情权的重要功能。“对安全的需要植根于人类的心理深处，在社会心理学家亚拉伯罕·马斯洛关于人的需要层次理论中，安全需要的基础地位仅次于生理需要。而在风险社会中，安全需要更是来得刻不容缓。贝克对此形象而又毫不夸张地说道:‘阶级社会驱动力可以概括为这样一句话:我饿！另一方面，风险社会的驱动力则可以表达为:我害怕！’‘我害怕’成为了一种焦虑而团结的社会力量，呼唤着政府控制风险、提供安全。由此，控制风险就成为法律特别是行政法不可推卸的使命，成为现代政府的基本目标”［15］。这在给付行政下，包括工商行政管理机关在内的所有行政机关均必须依法满足公众的知情权为首要价值目标，这可从20世纪60年代以来世界法治发达各国纷纷颁布一系列以信息公开为主题的法律规范中窥见一斑。

笔者认为，即便如此，作为行政处罚结果公布形式的公布违法信息与作为公共警告的公布违法信息等依然会对相关相对人的合法权益造成损害。故在这两类型中，若相对人对工商行政管理机关的公布“违法信息”存有异议，应依法保障其诉权甚至请求国家赔偿的请求权，对此任何单位、个人均不得予以剥夺。

此外，因在现代信息社会，一旦“违法信息”被公布对相对人所造成的损失往往难以通过事后救济予以弥补，因而为了更好保障行政相对人的合法权益免遭侵害，可以探索建立预防性诉讼机制［16］（pp.169－170），建立一种有限的旨在 “防患于未然”的预防性诉讼机制。

注释:

①［日］南博方:《行政法》（第六版），杨建顺译，第十一章《确保行政实效性的制度》，中国人民大学出版社2009版，第121-131页；［韩］金东煦:《行政法Ⅰ》，赵峰译，第3编《行政的实效性确保手段》，中国人民大学出版社2009年版，第317-360页。

②在笔者所见的我国行政法学教材中，余凌云教授在此方面作了有效尝试。参见余凌云:《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版。

③具体可参见孙瑞岐:《人权对弈警察权——兼〈评治安管理处罚法〉对警察权的规制》，《北京人民警察学院学报》2006年第5期，第21-23页；高继超:《论隐私权在治安管理领域的诉求——以违法信息的公开为视角》，《湖南警察学院学报》2011年第5期，第112-115页；毛鹏举:《公开治安违法行为信息的利益平衡及制度设计》，《四川警察学院学报》2012年第1期，第72-77页。

④U.S.Dept.of Justice v.Reporters Committee for Freedom of Press，489U.S.749，109S.Ct.1468（1989）.

⑤在我国现行工商行政管理法律规范中对于违法信息的公布的关键性用语措施较为模糊，据笔者统计发现在现行法律规范中主要呈现出以下表述:“报告”、“通报”、“公告”、“发布”、“公开”、“听取意见”与“查阅”等，较为混乱，这在一定程度上已影响了这一新型规制手段的运用。

⑥我国《行政强制法（草案）》第一、二次审议稿在列举行政强制执行方式时，原本存在“法律规定的其他强制执行方式”的兜底条款，当时得到了行政法学者的普遍赞同，如应松年教授据此提出:“今后，除非法律作出新的规定，其他一切不是法律规定的各种强制方式，都应修改或废止，不予适用，这将是对行政强制的重要规范。”参见应松年:《行政强制立法的几个问题》，《法学家》2006年第3期，第9-10页。然而，从《行政强制法（草案）》第三次审议稿开始，上述规定却被变为“其他强制执行方式”，尽管受到质疑，最终公布的《行政强制法》第12条仍然坚持了这一规定，对此笔者认为，不能将此条款做无限扩大式的理解。

⑦对于第一种与第二种时限的设计，在此笔者参照了章志远教授的观点，具体参见:章志远，鲍燕娇:《公布违法事实的法律属性分析》，《山东警察学院学报》2011年第6期，第53页。

［1］詹镇荣﹒民营化与管理革新［M］.台湾:元照出版公司，2005.

［2］Cf.Richard J.Pierce.Judicial Review of Agency in A Period of Diminishing Agency Resources［J］.Administrative Law Review，1997，（64）.

［3］［美］劳伦斯·M·弗里德曼 .法律制度——从社会科学角度观察［M］.李琼英，等 .北京:中国政法大学出版社，2004.

［4］王名扬 .美国行政法（下）［M］.北京:中国法制出版社，2005.

［5］张锟盛 .行政法学另一种典范之期待:法律关系理论［J］﹒月旦法学，2005，（6）

［6］［日］盐野宏.行政法总论［M］.杨建顺 .北京:北京大学出版社，2008.

［7］章志远 .作为行政强制执行手段的公布违法信息［J］.法学家，2012，（1）.

［8］Ernest Gellhorn.Adverse Publicity by Administrative Agencies［J］.Harvard Law Review，1973，（86）.

［9］［德］米歇尔·施托莱斯﹒德国公法史（1800－1914）——国家法学说和行政学［M］.田雷 .北京:法律出版社，2007.

［10］［韩］金东煦 .行政法Ⅰ［M］.赵峰 .北京:中国人民大学出版社，2009

［11］杨建顺 .日本行政法通论［M］.北京:中国法制出版社，1998.