坐实用益物权是土改的方向

张曙光

中华人民共和国成立以来，中国的土地制度发生了曲折而巨大的变化。大致经历了三个阶段。

第一个阶段是从上世纪50年代初到80年代初的30年，经过土地改革、农业集体化、人民公社化，中国大陆的土地制度从私有产权变成公有产权，又从有限的公有制，变成无限的公有制，以至到1962年《人民公社工作条例》（草案），即《六十条》发布，社员的自留地、宅基地和坟地都变成了集体财产。这是一个消灭私人财产权和取缔市场的过程。

第二个阶段是上世纪80年代。由于公社化破坏了经济发展的制度基础，导致了机会主义盛行，发生了生产的破坏和经济危机，实行了30年的计划经济，老百姓吃不饱肚子，共产党执政能力受到怀疑。农民为了自救，自发地搞起了包产到户，导致了联产承包责任制度的建立和实施。

联产承包责任制的基本格局是集体地权+按人均分的土地使用权，实际上是公有产权基础上的永佃制。它使农户在给定土地的使用和产出之间建立了较为明确和相对稳定的关系，增强了农业生产的激励。再加上农产品提价，造成了上世纪80年代上半期农业生产的高速发展，一举解决了吃饭问题，甚至出现了卖难和仓容危机。

从上世纪90年代初开始，农地流转逐渐形成规模。随着农业税的取消和物权法的实施，地权从债权变成了物权，不仅开始了土地交易，而且形成了农业内部的劳动力市场，促进了农业的产业化和专业化。

在土地制度变迁的过程中，由于政府一直起着主导作用。到目前为止，中国的土地制度形成了国有土地和集体土地、城市土地和农村土地、建设用地和农业用地二元分割的权利体系，二者的权利是不平等的，集体土地、农村土地和农业用地的产权是受限的和不完整的，其主体还不能完全自由交易和自由处置，特别是其要改变性质，变成国有土地、城市土地和建设用地，必须经过政府的批准。否则就是所谓违法占地和非法交易。

为了实施和巩固这种二元分割的权利，中国的土地法律也不统一。前者适用于《土地管理法》，后者适用于《土地承包法》。中国政府的土地管理机构也形成两套不同的组织系统。这就进一步固化了土地产权二元分割的体制。

建设用地双轨怪胎

中国宪法明确规定，城市土地是国有土地，但是国有土地没有边界、没有四址，没有数量，没有主体，没有登记，没有账册，没有管理，一切都随政府和官员的意志为转移。近10多年来，各个城市的建设规划不断修订和变动，城市国有土地依靠侵占农村集体土地而大规模扩张，都是通过城市政府的红头文件实施的。不少是强征强拆，给予的补偿（不是对价）大大低于当时当地的地价。由于地方政府垄断了土地广级市场，政府也就变成了最大最有钱的地主。

农村建设用地包括农村的工商业用地、公共设施用地和农户的宅基地。由于农村居住分散，建设用地主要是宅基地。

在1962年《人民公社工作条例》公布实施前，农村的宅基地和农户的住房是个人的私有财产。从1962-1998年，农村的宅基地是公有私用，而农民住房则是私有财产，这是一种房地分享的制度安排。1998年以后，随着地价的飙升，农民私宅和宅基地的流转交易受到严格限制。于是出现了所谓“小产权”房问题。

“小产权”房是相对于“大产权”房而言。所谓“大产权”房，是指国家法律认可的城市中的商品房，具有较完整的商品属性。而“小产权”房是指农民在集体土地上建盖的商品房，虽然农村基层政府颁发有房产证，但国家法律不承认它的合法性，因而不受法律保护，政府时不时发出拆除“小产权”房的号令。

上世纪80年代末，当城市工业化发展起来以后，大规模的农村人口流进城市，急需住房，而政府又没有提供廉租房，市场需求刺激城市及其郊区的农民盖起了打工楼，出租给进城打工的农民居住。随着地价的飙升，城中村和“小产权”房应运而生，且迅速发展。于是政府开始限制，农民着手抢建，农民和政府之间展开了一场利益博弈。这是农民参与分享土地升值和城市化利益的一种制度创新。以深圳为例，到本世纪第一个十年的末期，深圳的城中村320个，占地93.5平方公里，私宅35万栋，建筑面积1.06亿平方米，住了500万人。目前，“小产权”房屡禁不止，存在着进一步扩大的趋势。可见，政府对“小产权”房的政策既不合情，也不合理，更不合法。

随着城市的扩展，建设用地的紧张，于是各地城市政府开始打农民宅基地的主意，不少地方搞起了新农村建设，拆村建楼，让农民上楼居住，把腾出的宅基地复垦，通过指标交易，置换城市郊区农业用地，用于城市建设。目前，在一些地方形成了大规模地毁村运动。

农地产权是一个复杂的结构，按社会形态可以分为多种，其中主要是所有权、使用权和收益权。如果说公社化时，所有权、使用权和收益权是合一的，都归生产队集体，农户只是个劳动力的提供者，那么，联产承包责任制发生了农地产权的第一次细分，所有权和经营权分开了，集体有所有权，而农户有了经营使用权。农地流转是农地产权的又一次细分。所有权仍然归村集体，但承包经营权发生了分离，承包权归承包农户，而经营权转给了经营主体。实践证明，产权细分是复杂产权有效实施的一个重要途径。

土改方向

鉴于土地产权二元分割制度造成的身份歧视、财产不公、行为扭曲，应当打破二元侵害体制，按照权利平等的宪政原则，统一土地制度和土地管理，实现同地、同价、同权。鉴于60年变迁形成的制度积淀和制度资源，再回到土改前或者合作化前已经不大可能，而物权法的通过实施又开辟了一种新的可能，可以按照虚化所有权，坐实用益物权的方向，以界定和保护土地用益物权为中心，修改现行土地法律制度。同时，鉴于土地规划和管理部门越权争相调配和圈占土地，而城市规划随意修改，最基本的地籍管理无人负责，土地资料残缺不全，要建立和健全一整套土地管理的组织系统和规则体系，规范和约束相关政府部门的土地行政行为。

既然建立统一的土地制度和实施统一的土地政策，“小产权”房的合法化就是题中应有之义。在做好城市规划（包括用地、建筑、布局）并严格执行的前提下，将“小产权”房新老划断，凡按照规划建设的。谁建都可以；凡违规建设的，建一个拆一个。这样，新的制度规则就可以建立起来并有效运行。然后，再在补交各种税费以后，使老的“小产权”房逐步合法化。

现在政府其所以不承认“小产权”房的合法性，一个考虑是害怕一旦承认，会发生侵占农业用地的问题。其实，耕地保护是必要的，但保护多少是可以研究和讨论的，而保护的基本办法在于，提高种粮的比较收益，使农民自己主动保护耕地，而不是现行由政府强令农民保护耕地。为此，一方面需要提高粮食价格，一方面增加种粮食补贴。可以建立耕地保护基金，由城市按照人口和GDP交纳基金本金。同时改变现行种粮补贴补给承包户而不是种植户的错误做法。

目前，地方政府其所以把圈地作为自己的财政主要来源之一，实施所谓“土地财政”，主要是由于现行财政体制违背财权和事权相对等的原则。地方政府承担的公共事务多，而得到的财政收入少，入不敷出；中央政府拿走了增值税、所得税、营业税和消费税等四大税种的大头。因此，要真正解决土地问题，必须进行财政体制改革，按照财权和事权对等的原则，增加地方收入。在地方有了相应的固定收入来源以后，严禁地方政府圈占土地，以地生财。

在以上改革完成以后，就可以完全放开土地市场，实现各种地权的自由交易。