试论设立中公司法律地位的厘定

刘金露　刘晓杰

摘 要：设立中公司具有有限的人格，其法律地位相当于非法人团体，它与成立后的公司法人的关系为"修正的同一体"。我国公司法没有将设立中公司作为一个法律实体加以规定，建议立法明确规定设立中公司的概念、法律地位以及与成立后公司的权利义务关系。

关键词：设立中公司；有限人格；成立后公司

中图分类号：D920.4 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.63 文章编号：1672-3309（2013）05-147-03

引言

原告沈某某、倪某某与第三人邱某某、石某某等签订门面房租赁合同一份，约定两原告将其所有的二间门面房出租给第三人，租期自2003年4月28日起至2011年4月27日止。合同签订后，双方依约履行，第三人邱某某等亦以该租赁的二间门面房登记注册成立了被告上海浦东新区某某有限公司，并由被告实际使用涉案的门面房。后因被告未按约缴纳系争房屋自2008年4月28日至2008年10月27日的租金，原告诉至法院。被告辩称，门面房租赁合同签订之时，被告尚属设立中公司，“上海浦东新区某某有限公司”并非合同当事人，所以无需承担责任。

在本案中，解决问题的关键在于：设立中公司的行为后果是否可以由成立后的公司法人来承担。欲解决这个问题，就必须明确设立中公司在民商事活动中具有怎样的法律地位，其是否具有权利能力、责任能力，其与成立后公司的法律关系如何。接下来，本文将从设立中公司的内涵开始，逐一阐释这些问题。

一、设立中公司的内涵及存续期间

公司的成立并非一蹴而就之事，而是有一个动态发展的过程，在经登记取得法人资格之前需要完成一系列实体和程序性的设立行为。存在于这一阶段的实体，即为设立中公司。关于其内涵，学者们仁者见仁、智者见智，各种观点的分歧主要体现在：一是设立中公司的起始时间不同，有人认为从订立发起人协议时起，有人则认为从订立公司章程时起。二是对设立中公司的属性认识不同，有人认为其为“公司”，有人认为其为组织体，有人认为其为非法人团体等等。接下来，我们就对这两个方面分别探讨。

关于起始时间的界定，典型的分歧为：一种观点认为以订立发起人协议为起点；另一种则是以制订公司章程为起点。笔者认为，以公司章程的订立为起点更为恰当，这是由二者本身的属性所决定的。关于公司章程的性质，有契约说和自治规则说之分，其中后者为通说。自治规则说认为，公司章程是公司发起人根据法律赋予的自治立法权所制定的公司内部的自治性法规。通常情况下，国家为了实现对经济的监管，都要求将公司章程进行登记。这样公司章程就有了信息公示的作用，对第三人具有提示意义。相形之下，发起人协议就具有更强的意定性，而且也不需要登记。由此可见，公司章程在内容的法定性上强于发起人协议；信息的公示公信力也强于发起人协议；其对团体的表彰性也强于发起人协议。所以，公司章程的订立比发起人协议的订立更适合作为设立中公司的起始时间。

关于设立中公司的终止时间，争议并不大，大都是根据设立中公司最后发展变化的情况而确定的。若顺利设立公司，则设立中公司为后续成立的公司法人所承继；若设立失败，则无法成立公司法人，只能进行清算，清算结束之时即为设立中公司的终止时间。

二、设立中公司法律地位的厘定

法律地位问题是设立中公司理论的最核心、最基本的课题。然而，公司法理论对于该问题至今尚未形成统一明确的认识，学者们较多地从设立中公司的法律性质着手，解释其法律地位问题，形成了如下学说：

（一）学说争鸣

1.无权利能力社团说。柯芳枝学者认为，设立中公司并未取得法人资格，在性质上应当归属于无权利能力社团。笔者以为，设立中公司并非没有任何权利能力和行为能力，它在一定程度上享有有限的法人资格，可以以团体的意思为一定行为。

2.合伙说。这种观点认为设立中公司虽不具有法人资格，但它已不是单个自然人，而是若干自然人的组合，系人合团体。在形式上，与合伙组织无异。笔者认为，虽然从外观上来看，设立中公司的某些特征的确很像合伙。但是从实质上考察则不然。合伙是一种契约关系，合伙成员的变动会影响合伙组织本身，因此受到严格限制。并且，合伙人共有合伙财产，并对合伙债务承担无限连带责任。这显然与设立中公司有天壤之别。

3.完全独立说。该说可谓在认可设立中公司独立性方面达到了极致，认为设立中公司具有独立的、完全的、而非受限制的责任能力。然而笔者以为，这种学说其推导逻辑值得商榷。如果承认设立中公司是完全的、独立的法律主体，设立中公司可以承担有限责任，那么设立中公司和成立后的公司法人就没有任何区别，公司登记的效力也无从体现。

4.非法人团体说。非法人团体最重要的特征就是享有一定的权利能力和行为能力，但不具有独立的民事责任能力。现代各国民法在自然人和法人之外，普遍都承认虽不是法人但具有某种主体性的组织体的存在。笔者认为，设立中公司即属于这种非法人而具有主体性的组织体。它具有一定的行为能力和责任能力，但因尚未获得法律人格，不具有完全的权利能力。

（二）设立中公司与成立后公司的关系

由前所述，设立中公司是成立后公司的前身，成立后公司则是设立中公司的延续。设立中公司存在于成立后公司之前，随着公司的成立而消亡，或者在公司设立不成功时，因清算的完结而告结束。另外，设立中公司没有法人资格，仅享有有限的人格，而成立后公司则取得法人资格，享有完全的权利能力和行为能力。仅就此处而言，设立中公司和成立后公司之间的区别并不是我们关注的重点，我们着重想要阐述的是两者之间的关联，尤其是责任的承继方面。

在我国，由于立法没有对设立中公司的法律地位予以明确，故公司成立后，是否对设立期间的法律关系一律承继，也没有明确的法律依据。但是学者们普遍认为，两者之间系当然承继关系，但是理由各有不同，存在无因管理说、第三人利益契约说、代理说、继承说、同一体说等不同观点。笔者认为，并非设立中公司的一切行为均由后续成立的公司法人来承担后果，只有在其权利范围内所从事的确为设立公司之必要的行为才由公司法人承担，其他的行为则由设立行为人承担后果。

三、完善我国关于设立中公司的法律规定

我国《公司法》并未将设立中公司作为一个实体加以规定，但《企业法人登记管理条例》认可了设立中公司的存在，该条例第36条规定：“经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满1年的，应当按照专项规定办理筹建登记”。在其他一些司法解释、行政法规中也零星可见关于设立中公司的一些规定。

总结这些规定可知，我国法律实务界对设立中公司制度的规定存在着如下缺陷：

第一，从总体上看来，我国法律实务界并没有将设立中公司作为一个法律上的实体进行明确的规定。而现有的极少数的规定又存在效力等级太低，分布过于零散且彼此之间存在冲突的问题。建议提高立法的效力等级，通过修改公司法或者制定公司法的司法解释对设立中公司制度作出统一规定。

第二，在设立中公司与成立后公司的关系上，各规定之间存在冲突。关于两者之间的责任承继，有的主张“行为人责任”，由发起人承担设立中公司的责任；有的主张“同一体说”， 由成立后的公司当然承继设立中公司的债务；还有的持“修正的同一体说”，成立后的公司只承担设立中公司设立必要行为的法律后果。

第三，在财产的移转上，认为设立中公司只可以接受货币财产，而不能受让非货币财产。这种做法弊端很大，因为在公司成立之前公司的财产一直处于一种事实上的不确定状态，违背了公司资本三原则之一的“资本确定原则”，使得作为公司出资的非货币财产有着不能到位的危险。[1]

第四，在诉讼主体资格上，认为设立中的公司不是适格的当事人，无法起诉或应诉。只有成立后的公司才具有法人资格，若设立中公司的合法权益受到侵害，只能等待。这种做法，必然会为公司利益的保护带来不确定因素。

从公司实践情况来看，围绕设立中公司的相关法律纠纷经常发生，因此从立法上明确设立中公司的法律地位，并对其权利能力和责任能力加以规定，对解决理论和实务中的纷争都具有十分重要的意义。正因如此，笔者试图对我国设立中公司制度的立法完善提出如下几点微薄之见：

1.从总体上讲，应确立设立中公司在法律上相对独立的地位，赋予其适当的权利能力。设立中公司在公司章程制定阶段社团性已具雏形，在公司机关设置阶段这一特性更加明显，从而使得设立中公司具有了一定的意思能力，确立了设立中公司行为能力的主观基础。在股份认缴阶段，设立中公司又形成了一定的财产基础，进而确立了设立中公司行为能力的客观基础。[2]所以，设立中公司兼具一定的意思能力和责任能力，立法应当赋予其一定的权利能力。

2.关于设立中公司与成立后公司的关系，笔者倾向于“修正的同一体说”，即对于设立中公司的必要行为，其法律后果由成立后的公司承担，其他非必要行为，则不予承担。这意味着设立中公司所拥有的权利能力仅以设立公司必要为限。这是对设立中公司权利能力的限制，要求此种权利能力必须是为促成公司最终成立所必要的行为。

3.应承认设立中公司接受非货币财产的能力。若不承认该能力，则公司的财产在公司成立之前一直处于事实上的不确定状态，违背了资本确定原则，也不利于对交易安全的保护。设立中公司接受非货币财产的能力包括得以设立中公司的名义在土地登记簿上进行登记，以及在其他相关的登记簿上得以登记的权利。待公司成立后，只需进行名称上的变更即可，而无须重新登记。

4.应承认设立中公司的诉讼主体资格，使设立中公司及第三人的利益能得到及时有力的保护。若不承认设立中公司的被告资格，则不利于交易第三人利益的保护；若不承认其原告资格，则不利于其维护自身合法权益。虽然设立中公司只享有有限的权利能力，但是诉讼能力和权利能力毕竟是有区别的，并不能因为权利能力的缺失而否定诉讼能力的存在。因此，从维护交易安全的角度来看，笔者主张应赋予设立中公司独立的诉讼主体资格。

结语

现在让我们来回顾一下文章开头的案例。对于本案的处理，上海市浦东新区人民法院认为：原告与第三人邱某某等订立的门面房租赁合同合法有效，各方均应严格履行。因第三人系被告上海浦东新区某某有限公司的发起人，故他以设立中公司名义从事的、为设立公司之必要的行为，理应由成立后的公司承担其法律后果，被告应当按约支付租金。结合前文所述，笔者认为浦东新区人民法院的处理方式是恰当的。根据设立中公司与成立后公司“修正的同一体说”，成立后公司对设立中公司的行为后果以设立必要行为为限，对其加以承继。因此，上海浦东新区某某有限公司作为成立后的公司法人，理应对其设立中公司的行为承担法律责任，依法支付拖欠原告的租金。

参考文献：

[1] 赵旭东.新公司法制度设计[M].北京：法律出版社，2006：20.

[2] 顾功耘.公司法律评论（2004年卷）[M].上海：上海人民出版社，2005：85.