论法律关系分割法对冲突规范的软化处理

鲍丹

摘 要：传统的冲突规范的是通过连结点选择方法，反映了法律关系与一定地域之间的内在的、实质性的联系。这种方法机械、僵化，忽视实际生活的灵活性，不能适应迅速变化的社会现实。因此，对传统的冲突规范的改造，首先应克服这种硬性规范所具有的僵固性，增加法律的灵活性，分割方法就是软化手段的一种。分割法从产生到发展，都与其对传统冲突规范的软化处理密不可分，为改造冲突规范发挥了巨大的作用。

关键词：分割方法；软化处理；政府利益分析；开放式连接点

中图分类号：D920.4 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.60 文章编号：1672-3309（2013）05-140-02

分割法，指将一个案件分割为若干问题，每个问题分别进行法律选择分析的过程和方法。与传统的整体法相比，分割法的出现将大大增强了冲突规范的灵活性，以及个案在适用法律和判决结果上的公正性，并极为有效地避免了传统整体法的僵化弊端。谈及分割方法产生的目的，实际上是为增加法律适用的灵活性和复杂性，克服传统冲突规范的僵硬和机械，在一定程度上达到判决结果的一致性，并促进个案的公平正义。随着各国国际私法理论的发展，特别是美国冲突法革命，为分割方法的理论研究和实践带来了丰硕成果。下面，我将大致以分割法的发展为脉络，介绍其为软化处理冲突规范所做出的贡献。

一、传统的法律关系分割方法

法律关系往往有不同环节组成，而环节之间往往具有相对独立性，有自己的重心，一概地要求所有环节受一个连接点的法律支配，不可避免地会产生机械性。实际上，早在法则区别说时代，意大利人巴特鲁斯就主张对合同的不同方面进行分割，如合同的效力适用合同履行地法或法院地法；对于合同是否达到当事人期待的正常结果，分别适用履约地法和当事人属人法。尽管这一主张遭到了学者的一致反对，但不可否认，在整体法占有统治地位的14世纪，这种主张无疑为后世分割法的发展提供了良好的启迪。

在此基础之上，分割方法在实践中逐渐形成以下内容：对合同当事人的缔约能力适用当事人的属人法，合同形式适用缔结地法，合同的履行适用履行地法，而合同的成立和实质有效性问题适用合同准据法。如美国和瑞士都采用这样的做法；德国学者萨维尼和巴尔也主张，既然合同已履行地为本座，那么双务合同中，每方当事人如在不同国家履行其义务，应分别适用他们各自的属人法。

比较整体法而言，这种分割方法还是为冲突规范带来了很大的软化作用，但仍带有明显的属地特点，硬性的规定如何分割合同法律关系，并在分割后简单套用固化的连接点，强调行为与特定场所的机械联系，司法实践操作亦极为不便。

二、新的法律关系分割法

尽管法律关系分割法的雏形早已存在，但其真正成熟发展还是在上世纪美国冲突法革命之后。为了反映当事人的正当期望和判决的公平正义，意思自治理论、最密切联系原则，及利益分析理论也逐渐融入到了分割法中，完善着传统的分割法理论，形成了新的分割法。

（一）政府利益分析与分割方法

真正为分割方法在司法界广泛运用提供可能的是产生于上世纪六十年代的政府利益分析说。美国学者克里（Currie）认为，任何州或国家法律规范的背后都隐藏着立法者的某种政策。而立法者制定某一法律规范的目的，是为了适用该法律规范而促使政府的某一特定政策得到实现。倘若采用 “问题接问题”的方法对真实的冲突进行分析，就会发现，相关几个州的法律可能仅对案件中的个别问题适用。这样，真实的冲突就又可能被分解成几个虚假的冲突，分割后对各个问题分别适用不同州的法律，也可有效减轻甚至消除相关州之间的政府利益冲突。因此，政府利益分析法背后所隐含的政府利益促使分割方法在解决法律冲突中的运用。这就为分割方法在美国的广泛运用提供了合理的基础，并促进了分割方法的发展。《第二次冲突法重述》采纳了政府利益分析法，将其融入到了侵权领域，使得分割法针对性、合理性和可操作性都大大增强。

（二）开放式连接点与分割方法

开放式连接点，主要指意思自治原则和最密切联系原则。意思自治原则源于16世纪杜摩兰的学说，在19世纪才开始在合同领域大放异彩。而最密切联系原则根源于萨维尼的本座理论，由美国人里斯（Reese）倡导，是美国1971年《第二次冲突法重述》的灵魂。该理论将分割法的运用交给了合同的当事人，由当事人决定合同的分割，以及分割后各种问题采用何种连接点或直接使用哪国的法律。在当事人未作选择时，将分割的裁量权交给了法院，根据最密切联系原则确定准据法。如美国《第二次冲突法重述》，允许当事人自由选择合同的特定问题所适用的法律，在选择时，法院依据最密切联系原则确定合同相关特定问题的准据法；再如德国立法例也明确规定，当事人可为整个契约或只为契约的某一部分选择法律，包括明示选择和默示推定，当事人未选择时，适用与契约有最密切联系的国家的法律，若契约可分，而某部分问题与一国有密切联系，则该部分适用于其有最密切联系的国家的法律。1980年《联合国货物买卖合同公约》的法律适用条款也采取了同样的做法允许当事人自由选择法律适用于合同的全部或某部分。这也是现代各国比较流行的分割方法。这样就最大限度的尊重个案的多样性和独特性，为分割法的运用提供巨大的舞台，极大增强了冲突规范的灵活性，更能针对具体案件的特殊情况进行法律选择，促进个案公平。

总之，现代社会民商事交往日益复杂，由此产生的合同问题也日益繁复多样，依靠整体法和传统的分割方法，显然缺乏针对性和合理性。相比较整体法和传统分割法强烈的国家干预特征，新分割方法更强调针对个案的复杂情况，尊重当事人意志，而且最密切联系原则的加入，也使得分割法更合理。实践中，这样的分割法在各国涉外民商事法律领域广泛应用。

三、对法律关系分割法的评价

分割方法的产生和发展，与其对传统冲突规范的软化处理始终是密不可分的。特别是新的分割方法，为冲突规范带来了很多积极的变化，总结起来有以下几点：

一是对同一法律关系的不同方面进行分割，相对增加连结点的数量，是软化传统冲突规范的一种有效方法。尤其是新的分割方法与开放式连接点和利益分析理论相结合，大大克服了传统冲突规范僵化、机械的缺陷，使其变得灵活、合理。

二是分割方法尊重个案的特殊性和当事人的自由意志，既有针对性，又便于普遍适用。这主要体现于开放是连接点的适用，为当事人和法官留下了适合个案公正的法律选择方法，而这恰恰是传统的冲突规范所缺乏的。著名学者李浩培教授也指出，“公正”标准过于抽象模糊，“社会政策”又多种多样，难以用来进行比较；即使应用这两个标准对法律抵触做出妥协解决，也只是解决个别具体案件而很难形成一般的法律规则。而这种传统规范难以达到的具体公正，可以通过这种软化处理的方法解决。

三是它将法律关系分割为不同的问题进行分析，尤其是利用政府利益分析方法，可以有效减轻甚至消除相关国家之间的利益冲突，最大限度的消除法律冲突。

随着新分割法的不断发展，开放式连接点结合分割法的大量运用，也为冲突规范的软化带来了一些问题。

首先，由于现代国际私法对当事人意思自治原则的广泛应用，使得当事人在依其独立表达任意分割法律问题时，会因为分割过细而导致简单问题复杂化。而民商事诉讼又最讲求效率，这样过渡的分割不利于高效地解决民商事纠纷，影响民商事交往的效率。

另外，新分割法（尤其是合同领域）由于强调意思自治，也容易造成一方利用优势地位任意分割合同问题，使当事人之间权利义务的失衡，另一方利益受损。

遇到这样的问题，我认为，应当本着意思自治与国家适当干预相结合，和公平诚信的原则，适当的限制分割，保护当事人的合法利益和交易的效率。当事人不应滥用分割法任意地分割合同，不应对联系紧密的合同问题进行分割。在依照当事人的自由意志运用分割法时，应当本着公平和善意原则，权衡当事人双方的权利义务，避免分割法和法律选择所造成的不公平。

参考文献：

[1] 李双元、张明杰.论法律冲突规范的软化处理[J].中国法学，1984，（06）.

[2] 李双元.国际私法（冲突法篇）[M]. 武汉：武汉大学出版社，1989.

[3] 肖永平.肖永平伦冲突法[M]. 武汉：武汉大学出版社，2001.

[3] 赵相林.中国国际私法立法问题研究[M]. 北京：国政法大学出版社，2002.

[4] 邓正来.美国现代国际私法流派[M]. 北京：法律出版社，1987.

[5] 肖永平.国际私法原理[M]. 北京：法律出版社，2003.

[6] 王承志.美国冲突法重述之晚近发展（中山大学法学文丛）[M]. 北京：法律出版社，2006.