法律儒家化道路上的对手们

姜金顺

至少从二十世纪九十年代开始，伴随着对民国学术的重新认知，瞿同祖这个名字被人从故纸堆中扒出来，相关论著不断地被再版重印，在学界中掀起一阵不大不小的热潮来。既然是潮，终究有退去的时候。到而今看来，他依然屹立潮头，背后激起的浪花却一点点，更别提出现后浪推前浪的景象了。如果一个人的著作只能被仰视，而不能被人接着讲，那只会是白头宫女闲坐的谈资，这恐怕不是作者乐意看到的事情。对于自己的作品，例如《中国法律与中国社会》这本书，瞿同祖其实并不是非常满意，所以才有后来的几次修订。从修改之处入手，在昨日之我与今日之我的激烈碰撞中捕捉思考过程中的犹疑，或许能对今后的研究有所帮助。

说到此书的选题，不能不首先提及吴文藻。在燕京大学任教期间，他不仅致力于人类学中国化的道路，还对中国思想史颇有兴趣。他曾以研讨班的形式在一九三五至一九三六年间给本科三、四年级的学生和研究生开设过“先秦社会政治思想”的课程，并指定梁启超的《先秦政治思想史》為参考书目。在时人看来，梁启超早就不是开风气之先的“新”人了，而是沦落为“旧派”人物。但学习了人类学的吴文藻持有一个成见，即当代学者应该向老辈学人“问俗”。正是因为“旧派”，相比于其他用中国史料填充西方框架的新潮著述，梁启超的著作或许才会更能体悟古人的所思所想。在这本书中，与以人物为线索不同的是，梁启超以学派的主张作为切入点。为了帮助读者对先秦思想有更加直观的理解，他还绘制了一幅简图，如下：

无治主义—道家

礼治主义—儒家

人治主义—墨家

法治主义—法家

其中，他认为儒家主张“社会由同情心所结合，而同情心以各人本身最近之环圈为出发点，顺等差以渐推及远”，“求相对的自由与相对的平等之实现及调和”，故称之为礼治主义；而法家则“不容主治者以心为高下，人民惟于法律容许之范围内，得有自由与平等”，故称之为法治主义（《先秦政治思想史》，上海书店一九八六年版，64-65、187页）。有心的读者不妨将该书与吴文藻学生们的相关论述加以比较，应会找到诸多契合之处。按照计划，梁启超原初打算写的是中国政治思想通史，只是由于时间的关系，他只讨论了先秦时期。一九三四年，瞿同祖在燕京大学本科毕业后，随即进入燕京大学研究院，导师为吴文藻、杨开道，参加研讨班，研读梁启超的著作自在情理之中。甚至可以说接续梁启超的思路，讨论汉代以来儒家理念（主要体现在服制之异、良贱之异）的实践过程，从而写出《先秦政治思想史》的续篇，应是瞿同祖构思《中国法律与中国社会》的最初出发点，也是该书第六章处理的问题。对此，我们还可从注释中找到线索。该章共计引用了三部民国学者的著作，除了冯友兰的《中国哲学史》、程树德的《九朝律考》，第三部书就是梁启超的《先秦政治思想史》。

让事情更显得复杂的是，在吴文藻的影响下，瞿同祖又对人类学产生了浓厚的兴趣。此刻的他极力效法的范本已经超出历史学的范围，转向西方人类学家有关初民社会的法律人类学著作，无形中增加了写作的难度。这也是该书前五章处理的问题，即讨论法律与家族、婚姻、阶级、宗教之间的功能关系。可正是这一曲折，为该书争取更多的潜在读者群创造了可能。因为无论是考据学者、社会史学者、文化史学者、人类学者、法律学者，都可以从中找到熟悉的内容，以至于视为同道。对于这部分内容，除了史料不易搜集齐备外，瞿同祖并未遇到多少障碍；倒是在处理儒家理念（具体表现为服制之异、良贱之异）的实践过程时，遇到了很大麻烦。具体说来，除了法家，他至少还需要面对三个对手：

儒家的“无讼”理念是其面临的第一个对手。孔子说过一句话，“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，专就字面含义来说，就是不提倡打官司，而是用道德教化的方式化解纠纷。如果该理念真正得到执行，那么儒家理念影响到成文法典的制定就无从谈起。从史料提供的证据来看，它确实对后世产生了很大影响，汉代的循吏更是身体力行。仇览当亭长的时候，曾经审理过一起陈元的母亲状告儿子不孝的案件。但他并未追究陈元的法律责任，而是向其宣讲孝道。认识到错误的陈元不仅承认了错误，还一改前习，成了有名的孝子（《后汉书·循吏传》，中华书局一九六五年版，2480页）。《循吏传》树立了颂扬官员政绩的模板，即渲染在该官员的治理下，辖区百姓从此相安无事，诚心向化，实现了圣人向往的无讼理想。但与此同时，我们还应看到很多人意识到无讼理想是可遇而不可求的，故而采取退而求其次的务实态度。元代的许衡将“无讼”与辨明诬告等同起来，“圣人如何能使百姓无讼？只是说谎不着实的人，向圣人面前不敢尽意说他那妄诞的虚辞。盖因圣人能明自家的明德，于事理所止处件件都明白，能使百姓每畏服他，自然无那颠倒曲直。相争讼的，所以讼不待听而自然无了”。清代的陈宏谋认为讲得很有道理，就将其收入《从政遗规》一书中（《官箴书集成》第四册，黄山书社一九九七年版，234页）；明代的汪天锡在《官箴集要》中直言应放弃此理念，“为政岂能无讼？有讼而听，能使其曲直分明，人心畏服，斯为美矣”（《官箴书集成》第一册，285页）；清代的陆陇其在《莅政摘要》中也认为“人情波靡，机事横生，已难使之无讼，惟尽吾情以听之而已”（《官箴书集成》第二册，626页）；田文镜在《钦颁州县事宜》中将“无讼”与公正执法等同起来，“听讼者所以行法令，而施劝惩者也，明是非，剖曲直，锄豪强，安良懦，使善者从风而向化，恶者革面而洗心，则由听讼以驯至无讼”（《官箴书集成》第三册，672页）。

瞿同祖在第六章的“德与刑”部分讨论过无讼的影响。不过，他似乎仅仅注意到使用本义的例证，并将之评价为“后世有真奉此为圭臬而近于迂的”（《中国法律与中国社会》，上海书店一九八九年版，228页注10），并未涉及后世学人对此态度上的变化。此外，为了解释儒家理念渗透进成文法典的现象，他采取了迂回的论证策略，征引另一个系统的有利史料。众所周知，《论语》还留有孔子称赞子路“片言可以折狱”、“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”等记载，为学者重新诠释孔子并未绝对排斥刑罚提供了可能。他还从荀子、董仲舒、王符、王安石、朱熹、张居正等学者的著作中找到以刑辅教的言论。通过扩大史料的征引范围，瞿同祖得出了汉代以来的儒家和先秦儒家的主张不同，即不再排斥法治的结论（244页）；但也给读者留下后世学者是否都认同以刑辅教的主张，舍此之外是否还有其他主张，以及它们是否分别获得了实践的机会等悬念来。同时需要留意的是，现代学者生活在一个盛行“法律也是个好东西”的时代里，故而有必要与现代成见保持一定距离，或许才能对历史上“无讼”理念的影响有较为清醒的认知。

儒家“仁”的理念是第二个对手。它要求人要有同情心，能够友爱、互助，其影响主要体现在立法上。相关史料可以分成两类：有时受益群体没有限制，最有名的是缇萦救父的故事。太仓令淳于意被人告发贪污，依照当时的法律规定应处以肉刑。有小女缇萦上书皇帝，认为肉刑太过残忍，“虽后欲改过自新，其道亡繇也”，所以愿意用到官府为奴婢的办法替代肉刑的处罚。看了上书之后，汉文帝产生了悲悯之心，认为不给予改过自新的机会是“教未施而刑已加”，属于“不德”，故而有废肉刑的诏令（《汉书·刑法志》，中华书局一九六二年版，1097—1098页）。显然废肉刑的诏令针对的是所有犯人，从中找不出差别对待的痕迹；有时受益群体则有所限定，大家耳熟能详的例证是“父为子隐，子为父隐”的规定。唐以后的法律都明文规定官员不能逼迫于律得相容隐的亲属出庭做证。否则，触犯此法的官员，唐、宋时要被处以杖八十的刑罚，明、清时则改成杖五十。除此以外，瞿同祖还讨论了存留养亲、复仇、官员丁忧、迎养父母等制度。从所举史料来看，多属于第二类情形。可令人好奇的是，属于第一类情形的史料是否真的就这样少呢？对此，则有待于新史料的发现。

报应理念是第三个对手，它的影响主要体现在司法实践上。相关学说有两类：一类认为天灾是上天对皇帝政事不修，特别是冤狱的惩罚和警告，故而需要清理刑狱，以消神怒；另一类认为积恶（特别是连累无辜）有恶报，积善则有好报。好报即便不落在自己身上，也会以阴德的形式惠及后人。在制度层面，历代发展出大赦、录囚、热审、秋审、朝审等制度；在实践层面，为求福报，官员们往往会对犯人从宽发落。对此，民间流传的说法是：“死者不可复生，活的总得想法替他开脱”，“无论什么人，有罪都可以改成无罪；十起当中，总要平反八九起”（李宝嘉：《官场现形记》，人民文学出版社二零零零年版，351页）。

为了论证宗教观念对法律的影响，瞿同祖在“巫术与宗教”章中引用了朱熹的一段语录：

今之法家惑于罪福报应之说，多喜出入罪以求福报，夫使无罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以为恶尔，尔何福报之有！……今之法官惑于钦恤之说，以为当宽人之罪而出其死，故凡罪之当杀者，必多为可出之涂以俟奏裁，则率多减等，当斩者配，当配者徒，当徒者杖，当杖者笞，是乃卖弄条贯，舞法而受赃者耳，何钦恤之有！（《朱文公政训》，载《四库全书存目丛书》子部第一二一册，齐鲁书社一九九七年版，703页）

由文意可知，朱熹提供的是一个反证，间接印证了报应理念在其生活年代的流行。他还将信奉报应的官员与贪污受贿的官员等同起来，认为两者都是“卖弄条贯”，扭曲了立法原意，使得寓含其中的儒家理念得不到贯彻和落实。如果任由对手肆意流行，那么再好的立法意图也会被报应学说影响下的实际判决所抵消，也难怪会让主张“当杀则杀”的朱老夫子如此大动肝火了。不难预测的是，报应理念将是儒家化最难应付的对手。

可以看到，续写《先秦政治思想史》的自我定位束缚了瞿同祖的手脚。他最为看重的是儒、法之间的礼法之争，这是梁启超早就拟定的内容；对于其他几个对手，尽管有所关注，可毕竟属于细节讨论，重要性并未得到凸显。不过后者的存在，终究还是影响到他最初的判断。例如他认为儒家在战胜法家的同时，还战胜了另一个对手，即吸收了法家的部分主张，对“无讼”理念进行了调整，所以将此历史过程概括为“调谐”（241页）。到了一九四八年，在写《中国法律之儒家化》时，他专门讨论礼法之争，并得出儒家化“始于魏晋，成于北魏、北齐，隋唐采用后便成为中国法律的正统”的结论；待到一九八一年，趁着修订的机会，他将此进程改为“以礼入法”（《中国法律与中国社会》，中华书局一九八一年版，346、303页），实际上简化了原书的内容。寻其故，可能与当时的学者过于强调士绅的支配力量有关。至于后来出现千军万马群挤“儒家化何时真正完成”这座独木桥的现象，则要归咎于《中国法律之儒家化》一文的影响了。

法律儒家化是理解中国法律史的一条重要线索，这是毋庸置疑的。可难度在于如何将这个大命题分解为几个小命题，以便于各个击破。面对这么多的对手，在汉至清的历史进程中，礼治主义果真做到了一统江湖吗？即便先秦的法家已经出局，可其他对手依然有生存的空间，并持续施加影响，以至于连朱熹都将它们视为眼中钉、肉中刺，急欲除之而后快。所以不妨将视角转换一下，细致考察这些儒家化的对手们的實践过程，例如它们分别于何时何地，通过何种途径对何种群体发生过何种影响，双方又是如何博弈的？如果连对手的家底都尚未摸透彻，那么距离最终圆满地解答问题还是有很长的路要走的。

此外，跳出该书设定的主题，可以发现瞿同祖还提供了理解中国法律史的第二条线索：复仇的效应问题。在第一章的“亲属复仇”部分，他认为至少从西汉末年开始就存在国家逐步禁止私人复仇的过程。不过随后他将注意力放在历朝颁布的法令，以及在何种情形下可以容忍私人复仇的讨论上。其实这里还存在其他的思路：复仇的前提是出现了命案。要想禁止复仇，就要减少命案发生的可能。要想减少命案的发生，除了用“堵”的办法，即提高刑罚以增强威慑力外，还可以用“疏”的办法，即预先出台法规对可能诱发命案的情形加以防范。而在日常生活中经常出现这样几种情形：为了解决经济纠纷，有人使用武力手段，以致闹出人命；在市场交易中，有人凭借武力，进行强买强卖等，其间也可能闹出命案等；命案发生后，又有人买通官吏，企图大事化小。对于它们，国家又是如何疏导的，这与成文法中的细事规定存在何种关联？对这些问题的思考，未必不值得学者去认真对待。