跨国并购中中国律师的角色

冯珊珊

从中国律师的角度来看，跨国并购主要有三种类型，一种是外国企业并购中国企业，一种是中国企业并购国外企业，还有一种是全球性收购。在一个典型的全球并购里，中国律师起到的作用取决于目标公司涉及的项目或者资产是否涉及到中国。

“要看并购交易涉及的架构、文件里面有没有与中国有关的部分，从中国法的角度提出一些建议和意见。”中伦律师事务所合伙人余昕刚说。

如果是中国企业到海外进行并购，中国律师在法律方面发挥的作用就相对比较有限，但中国律师可以在项目协调、沟通方面发挥较大的作用。

交易程序中的风险

最能让中国律师发挥作用的并购就是外国企业并购中国企业。“外国企业到中国并购，这是中国律师可以发挥最大作用的一类交易。因为买一个中国企业，涉及到很多中国的法律问题。”余昕刚说。

在这类交易里，律师的作用是首先要弄清楚外国投资者能否买这个目标企业。与欧美发达国家不同，一贯以来中国对外资的进入存在行业方面的限制，有一些行业严格禁止外资进入，有一些行业限制外资进入，还有一些行业则鼓励外资进入。

比如汽车行业，虽然国家的政策允许外国汽车行业投资者进入中国，但是一般鼓励以新设合资公司的方式进行。即使是合资企业，国外投资者的股权比例也不能超过50%。此外，还有数量方面的限制，即同一个汽车外国厂商在乘用车和商用车领域的合资公司分别不能超过两家。

“如果在商业和法律角度都确定了是一个合适的目标，下一步就是怎么买，是买股权还是买资产，用现金收购还是用股权收购。”余昕刚说。

在交易架构设计方面，国外采用股权做收购对价是很常见的事情。但在中国，目前国外投资人想采用股权收购还是存在较大障碍。虽然根据外商投资和并购的相关法律，在特殊情况下，外国投资者可以用股权作为对价收购中国企业，但是对股权有一个很严格的要求，必须是境外上市公司的股权，如果用境外非上市公司的股权，估值比较困难，监管部门担心一些企业通过利用这种方法进行资本抽逃或者外汇套利。

“所以必须用上市公司股票，毕竟上市公司股票有一个相对公允的市场价格，比较容易估值。”余昕刚说。

此外，还要考虑中国对境外投资的限制。“如果中国境内企业获得的对价是境外公司的股票，事实上就构成了中国人对外的投资。因为交易的结果会导致中国公司或个人持有境外公司的股票。由于在实践操作和审批方面的重重困难，所以到目前为止，尚没有一起以股权作为对价的跨国并购交易达成。”余昕刚补充道。

在对收购目标进行尽职调查时，中国律师也发挥着重要的作用。针对中国公司操作中比较典型的合规问题，律师不仅仅要告诉客户中国法律是如何规定的，还要告诉客户这种情况在实践中一般来说会有怎样的后果，以及如果想收购这家企业可以用什么办法把这个问题剥离掉或者纠正。

“一般双方会约定在收购合同签署之后，交割之前把目标公司在商业和法律方面存在的问题予以纠正。这样不会留给卖方太长的时间，因此卖方应对这些问题的解决方法有一个合理的安排和时间上的估计。”余昕刚说。如果时间过长，目标公司的估值会发生变化，所以一般控制在六个月以内。根据双方的商业安排，有时有些问题会在交割完成后解决。这些通常是一些不太严重但在中国商业实践中普遍存在的问题，比如中国企业间借贷的问题。这些问题从理论上而言是不符合现行法律要求的，但在实践中大量存在。这对于海外投资人来说非常难以理解。

“在中国目前的金融体制下，只有具备业务许可证的金融机构才能进行借贷，企业之间如果想要借贷，只能通过银行进行委托贷款。虽然法律明确规定企业间不允许借贷，但是其违规的法律后果从经济上是可以容忍的。因此双方有时可以同意在完成交割后再予以纠正，但这种情况必然会影响买卖价格。因为在交割之前去纠正，费事的都是卖方，如果之后做，费事的自然都是买方，因此会相应地调整买方支付的价格。”余昕刚说。

在程序上，交易金额不同审批的层级也不同，如果是三亿美元以上的跨国并购交易，可能要到国家商务部审批，时间就会偏长。如果是几百万美元的交易，可能在县级或者区级的外资审批部门就可以。一个简单的交易，如果不涉及反垄断审查，也不涉及国家安全审查，从签完合同到交易交割完，可能两到三个月就能完成。

“一般金额比较大的交易，需要省级或者国家部门的审批，如果加上反垄断审查、国家安全审查，批个一年是很正常的事情。”余昕刚说。

新增的两个批准

作为一名十几年来一直从事外资在中国的投资和并购业务的律师，余昕刚亲身经历了过去十几年外资企业并购中国企业的形式的重大变化。

“如果回到2000年或者更早，那时候外国投资者在中国是非常受欢迎的投资者，是各地招商引资的重点对象。不要说世界五百强，稍微大一点的外国企业，地方政府都把它奉为上宾，提供一系列的优惠条件，那时候中国企业也特别希望有一个外国投资者来对其进行投资。”余昕刚说。

随着中国经济规模和质量的不断提高，以及外资在中国投资的不断深入，市场上优质的并购标的越来越少，而投资者越来越多，市场开始从买方市场向卖方市场转换。现在中国企业的估值已经变得很高。一个稍微好点的企业如果想出售，后面会跟着一大堆的投资者。

“所以现在外国投资者到中国来并购，既面临着机遇也面临着挑战。一方面是整个投资环境已经发生了很大的变化，外国投资者不再像当年那样被所有人欢迎；而另一方面来自海外的投资者也变得越来越挑剔，会选择最适合自己的企业作为并购目标。”余昕刚说。

此外，在外资并购方面，在原来的外商投资审批的基础上，国家的一些新的立法设置了更多的审批步骤，包括从反垄断和从国家安全角度的多重审批，从而增加了外资并购的难度。

“2011年国家建立新的安全制度审查之后，这一点体现得比较明显。在这方面，影响一项交易成功的可能性是被并购的中国目标公司属于什么行业，在市场中处于怎样的地位，这个比谁来买对交易的影响更大。”余昕刚说。

2008年以来，符合条件的并购交易还需要经过中国商务部的反垄断审查。不过，并不是所有的外国投资者在中国进行并购交易都需要经过反垄断审查，而反垄断审查也不是只针对外国投资者的并购。只有当参与交易的企业在中国的销售额达到或者超过一定金额，才需要反垄断审查。例如，如果一个外国投资者以并购一家中国大公司的子公司股权的方式设立了一家合资企业，虽然合资企业本身规模并不大、交易额也不高，但交易完成后，中国的大公司和外国投资者都会是这家公司的股东，从反垄断经济角度分析，这家小公司就变成大公司和外国公司的一个利益共同体，双方可能运用自己在市场上的影响力来为小公司获取市场。

“在这种情况下，如果合资公司的双方股东在中国的销售都超过四个亿，他们合并在中国的销售额超过20亿，即使这项并购交易额本身可能很小，只有几百万，但也需要进行一个反垄断申报。”余昕刚说。

比起反垄断审查制度，国家安全审查制度则没有一个量化的标准，在实践中，审批部门有较大的自由裁量权。例如，如何认定外国投资者是否通过收购取得中国企业的控制权，在安全审查中适用的控制标准和一般的公司法中的控制概念就不太一样。在中国公司法实践中，一般50%以上算控股企业，50%以下算参股企业。但是从国家安全层面考虑，即使国外投资者是50%以下的股东，也还要考虑它们在管理层管理方面有多大的控制权。

“比如你可能是小股东，但是从总经理到部门经理都是你委派的，事实上对公司的经营管理是有控制的。即使你对公司管理层没有控制，但如果公司很大程度上依赖外国投资者提供原料和相关生产技术，这种情况下，可能也会被视为是一种控制，没有一个非常明确的标准。”余昕刚说。

律师的乐趣

在谈及律师这一职业的价值时，余昕刚说：“我经常觉得律师和医生很相似，医生做的是人命关天的事，律师做的事在很大程度上也是人命关天，只不过这个人不是自然人，而是法人。最后很多公司能不能生存下来，怎么生存，完全看律师。”

并购环节中的尽职调查就相当于医生去看病人，发现这个人有什么毛病，能不能治好。如果律师在尽职调查阶段，没有及时发现一个很重要的问题，而到了最后客户把公司买下来后才突然发现，这就是律师的责任。

“所以我们在做尽职调查时，必须要看得很细，在发现问题时，要第一时间向客户报告，并提出解决方案，这些都非常重要。”余昕刚说。

不存在没有意外的项目，永远有你想不到的情况会发生。作为律师最重要的职责是给客户提供解决的办法，通过对法律的了解和对客户商业目的的了解，为客户找到一个既能实现商业目的又不违反法律的办法，这才是一名好律师的价值所在。余昕刚曾做过一个合资交易，在这一过程中碰到了很多的问题，包括外方对中国并购法律框架的不熟悉，包括交易架构的设计等。由于卖方是中国上市公司，如果直接出售就会形成重大资产重组，可能导致退市。经过同财务顾问的再三讨论，最后决定采用合资方式进行并购。

“中方把它现有的业务投进去，外方投现金，这样形成的是一个合资公司，但其实是一个并购，外方获得了这个企业一部分的控制权。”余昕刚说。

花费很多时间设计完交易架构后，在审批时又刚好碰上《反垄断法》的公布和实施。“在进行反垄断审查的过程中，又遇到了一些产业政策方面的问题，我们都一一向审批部门作出解释，最后花了两年半的时间才交割完成。这是我碰到的交割时间最长的一个案例，但最后成功的时候还是很高兴。”余昕刚说。

有付出必然有回报。余昕刚告诉记者，律师是一个非常辛苦的职业，除了法律知识之外，还要求律师对商业理念、行业知识、财务知识都要有相当程度的了解。“但我是一个兴趣爱好比较广泛的人，愿意了解不同方面的知识。当律师，尤其是并购律师，经常会有客户给你提供机会去了解一个行业是如何去运作，需要考虑哪些问题，我感觉这个很有意思，”余昕刚说，“尤其在并购过程中，要与商业的团队一起合作，会了解企业家的一些想法，这家目标公司的价值在哪，如果并购成功，企业家准备如何充分利用这些价值。在这个过程中可以向企业家们学习他们的思维，反过来这对我们律师业务水平的提高也会有帮助。这是我体会到的律师这个行业比较有意思的事情，也是我继续做下去的一种动力。”