规范高校用工的法律问题探讨

李子君

摘 要 以《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革指导意见》为契机，把脉高校用工，理顺高校的劳动和劳务用工形式，大力推动高校改革步伐。

关键词 用工 劳动 劳务

2008年《劳动合同法》的实施，2011年《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革指导意见》（以下称为《意见》）的发布，成为高校的用工制度改革的方向标。《劳动合同法》实施后，大多数人停留在高校与其教员、雇佣之间的关系是否适应该法争论不休，而《意见》的发布，激起了人们关于高校人事改革方向的讨论。高校兼有社会公益性和商业性，并以公益性为主。因此，人事改革的方向是单位人向社会人转变，劳动力的提供者与劳动力的接受者之间更多的是契约关系，而非身份关系。高校为了完成其使命，发挥其功能，需要专业技术人员提供教学为主体、其他辅助性人员的后勤保障。因而，应坚持公平与效率的原则，理顺用工需求，合理选择劳动和劳务用工形式。

一、用工的内涵

用工，指的是劳动力与生产工具的结合，在生产过程中有目的支出劳动力的一种社会关系。日常中被称作“劳务用工”、“劳动用工”、“合同用工”等，从法律意义上说，包括劳动法律关系和劳务法律关系。

劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间管理与被管理关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

劳动关系和劳务关系主要有以下区别：首先，两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。其次，适用的法律不同。劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整，而劳动关系则由劳动法和劳动合同法规范调整。再次，主体资格不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，主体不能同时都是自然人，或都是法人或组织；劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。最后，法律属性不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。

二、高校用工现状

1、用工形式“乱”

目前，我国高校用工正由纵向管理向平等协商的用工制转轨。用工形式呈现多样化，一是以纵向管理为主要特征的计划录用、行政任命而产生的传统人事行政管理关系；二是通过聘用合同确立的狭义的劳动关系；三是与返聘、临时雇用之间形成的劳务关系；四是劳务合作或是劳务外包形成的民事关系。

在高校用人制度改革进程中，出现的聘用制、合同制、人事代理、人才派遣及事实劳动关系、双重劳动关系、临时劳务关系等多种用工形式，导致人员管理多层次化、用工形式复杂化。这种“国家人”、“单位人”、“社会人”相互混合人事管理制度不易改变用人终身制，容易造成单位不想用的人出不去，以及单位想让进的人又进不来豍的困境。

“借用”、“停薪留职”、“两不管”、“放长假”等这些特殊时期留下的历史性问题，说明对脱岗人员和无档案人员未能进行有效管理。如对因私、因公出国长期未归的职工，长期在编不在岗的自由创业者而未与学校解除劳动关系的员工，或长期在校工作而不愿意将其档案转入学校，而且学校与之签订的书面聘用合同也不规范的职工管理问题，现有高校工人制度中都很少作出安排。随着事业单位分类改革的推进，高校用工形式的多样化将会走向劳动用工和劳务用工专业分类。

2、管理观念“旧”

当前高校用工管理观念转变不彻底，仍不具有现代人力资源管理特点，管理观念相对滞后，管理方法粗糙，服务意识不强，工作随机性较大，用人事管理方法管理劳动关系和劳务关系，是一种“以事为本” “以不变应万变” 的用工管理制度。用工管理制度没有与时、与法俱进，把纵向管理运用到平等协商的劳动关系和雇佣关系上，导致在处理员工人事劳动争议时，双方都觉得受委屈双输局面。

部分职工思想观念陈旧，不能适应市场经济的变化。今天，人们在主观意识上依然缺乏市场经济条件下的就业观念，普遍认为进入事业单位就是端上“铁饭碗”，观念上也存在着思维定势和误区，如“职务即职称”、“评上、聘上即终身”、“论资排辈”、“平均主义”、“社保不保”等豎。

3、体制机制 “弱”

用工管理制度科学性、合理性不够，影响着用工的和谐与稳定。岗位设置不科学，工作量不均衡，待遇上不够公平，制度设计偏离既定目标，考核机制不够科学合理，薪酬分配形式复杂，结构失衡，重身份、轻岗位、轻业绩。此外，我国高校的社会保险制度不仅滞后，也很不完善，医疗、养老、失业、工伤、生育等保险多数高校基本没有推行，“能进能出”机制和聘用制度的全面推行遭遇到制度性障碍。由于对聘用制认识上存在偏差，宣传上力度不够，理论上准备不足，造成行为上存在重评审、轻聘用的倾向，要么“评聘不分”，要么“评聘完全分离”，一旦评上任职资格，职务工资进档案了就完事。

再加上法律法规滞后，劳动人事法规内容陈旧、缺乏操作性、规定不明确，高校往往只是比照执行，改革中的许多政策有的仅是试点，各高校做法不尽相同，甚至与法规相抵触。面对复杂的用工关系和多方面的影响因素，许多人事部门显得力不从心，工作上陷于被动。

三、规范高校用工的探索

高等学校泛指对公民进行高等教育的学校，与大学词义相近，从广义上，包括大学、专门学院、高等职业技术学院、高等专科学院校 。各类高校的职能不同，用工形式的需求自然也不同，如高等职业技术学院注重的是技能实践，应该就有到企业请业务精英到校讲授，或是将部分教学委托企业完成。因此，区分劳动关系和劳务关系，选择恰当的用工形式，才能从根本上规范高校的用工。

1、善用劳务承包

近年来一些高校陆续对小型基建维修、膳食、医疗、清洁、门卫等工勤岗位推行物业管理，以项目招标方式引进有相应资质和高校服务经历、信誉好、实力强的社会专业公司。把学校凡具备托管条件的物业项目实行物业管理，把临时用工变成向社会购买服务。这不是劳务派遣的管理策略，而是某一单位（称为发包方），通过与外部其他企业（称承包方）签订契约，将一些传统上由高校内部人员负责的业务或机能外包给专业、高效的服务提供商的经营形式，真正实现购买服务却不养人，切实减少编外聘用人员。这样，既能减少单位成本支出，又能降低单位用人的法律风险。对学校而言，不但可以享受更专业化的服务，还可以使学校从对这些岗位及员工的管理中抽离出来，专注去做核心业务豏。

2、慎用劳务派遣

对高校内部的一些辅助性、可替代性服务，如司机、图书管理员等，可以采用机制灵活的劳务派遣用工方式，与劳务派遣单位签订规范的劳务派遣合同，明确双方的权利义务关系，以确保服务质量，降低用工风险，有效推进高校用工制度改革。然而，由于派遣单位、用人单位和劳动者之间存在着复杂的三角关系，现实中有关劳务派遣的法律纠纷迅速激增。对高校而言，为防范使用劳务派遣所带来的法律风险，应采取以下措施：选择具备职业资质的劳务派遣单位，查验其营业执照，并考察其资源与信誉状况、专业实力、派遣经验；签订合法的派遣协议，明确约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等事项；在协议中约定派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度豐。

3、创新编内聘用

要将编内人员聘用制度与《劳动合同法》相关制度有效结合起来，把行政任用机制逐步转化为以合同管理为基础的用工制，引入竞争机制，完善绩效考核评估体系，解决聘用合同无法可依的局面，为高校用工制度改革留下空间，实现由行政依附关系向平等人事主体转变，由国家用人向单位用人转变，实现由单位人向社会人转变。

4、用好劳动合同

对编制外人员实行劳动合同管理，要依照《劳动合同法》规定，全面实行劳动合同管理。同时，健全编外用工管理的各项制度和流程，从岗位管理、绩效考评、薪酬体系、劳动保障等方面规范对编外用工的管理，建立编外用工绩效考核评估制度，引入激励竞争机制，设计合理的薪酬体系，让编制外用工管理有章可循，有制可依，提高编外职工的工作积极性豑。

5、尝试用工新模式

除全日制用工形式外，实践中还有非全日制用工、学生顶岗、临时雇用等用工形式，为高校在用工模式上提供了更多选择。这些都是更加灵活、实用的用工形式，不受《劳动合同法》关于社会保险、休息时间等劳动保障约束。

另外，退休返聘的用工也是高校常见的用工形式，属于雇佣合同或者是劳务关系。高校招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员的专业技术人才，既可以发挥人才的优势，弥补高校人力资源短缺，也可以避免劳动用工的法律纠纷。但是因为退休返聘人员大多年龄较大，在返聘工作中遭受的伤害难以获得赔偿，容易引起不必要的纠纷，因此，应签订书面的劳务合同，约定双方的权利义务，竟可能通过商业保险转移用工单位的风险。

四、结语

在全国构建和谐劳动关系先进表彰暨经验交流会上，习近平同志指出构建和谐劳动关系，是建设社会主义和谐社会的重要基础，是增强党的执政基础、巩固党的执政地位的必然要求。高校作为科技第一生产力和人才第一资源的重要结合点，和谐劳动关系的构建直接影响其在国家发展整体战略中作用的全面发挥。

高校用工制度改革，是构建高校和谐劳动关系的关键，是整个事业单位分类改革的重要组成部分，是一项长期的系统工程，要抓住这项工程的主干，理顺改革的思路，就要立足高校教育的功能定位，遵循高校用工的公平、效率的价值取向，依法平衡用工双方主体的利益，实现劳动与劳务两条腿走路。

注释：

[1]危兆安.劳动合同法的实施对高校人事管理的影响研究.邵阳学院学报[J]，2008（3）.

[2]施斌.高校和谐劳动关系的构建与发展[J].当代经济，2008（20）.

[3]张君玉，潘正昌.劳动合同法对事业单位用工制度的影响及对策.海南广播电视大学学报[J]，2009（2）.

[4]吴思嫣，陈红.人力资源管理的法律视角.企业管理[J]，2007（10）.

[5]孙海梅.劳动合同法实施对事业单位用人机制问题的几点思考[J].特区经济，2008（7）.

参考文献：

[1]危兆安.劳动合同法的实施对高校人事管理的影响研究.邵阳学院学报[J]，2008（3）.

[2]赵红梅.劳动合同法对事业单位用工的影响及对策.法制与社会[J]，2010（2）.

[3]张君玉，潘正昌.劳动合同法对事业单位用工制度的影响及对策. 海南广播电视大学学报[J]，2009（2）.

[4]吴思嫣，陈红.人力资源管理的法律视角.企业管理[J]，2007（10）.

（作者单位：江西外语外贸职业学院基础部）