我国劳务派遣制度的缺陷及其完善

摘 要 针对劳务派遣制度实施以来出现的问题，《劳动合同法（修正案）》制定了相关规定进行规制。实际上，这些规定对限制劳务派遣的滥用、保护被派遣劳动者的合法权利并没有实际意义。加强对劳务派遣中间过程的日常监管，合理分配派遣单位和用工单位之间的雇主责任以及保障被派遣劳动者参加工会组织的权利，才是完善劳务派遣制度和解决其实践当中问题的有效方法。

关键词 劳务派遣 修正案 监管 工会组织

一、劳务派遣制度的价值、在我国实践中存在的问题及原因

劳务派遣制度作为一种新型的用工方式有其自身的价值，我们应该更多的考量如何在立法和司法实践中加以发挥其优点，通过制度设计来完善其缺陷，提升其发展的空间。

（一）劳务派遣制度的价值

劳务派遣在世界范围内的流行有其合理性，它是在传统就业方式基础上的演变，增加了就业的灵活性。劳务派遣机构实际上集聚了大量的人才资源信息和用人单位信息，为人力市场的最佳优化组合提供便利。劳务派遣机构为人才提供了更多的就业机会和就业渠道，就业竞争越激烈，就会有更多的人考虑劳务派遣的就业方式。

劳务派遣在我国的蓬勃发展有其合理性。从劳动者的需求上来说，面临居高不下的失业率，灵活就业变得非常重要，劳务派遣为劳动者提供了生存的可能性，使得劳动者能够更好的应对客观经济情况的变化。从用工单位的需求上来说，劳务派遣可以降低招聘、人力资源管理成本，避免处理劳动争议的麻烦。从派遣单位的需求上来说，社会分工的细化使得派遣单位作为专业性的人事管理机构出现，可以在增加就业的基础上，更好的发挥其人事管理的职能。

（二）劳务派遣制度在我国实践中存在的问题及原因

虽然我国《劳动合同法》对劳务派遣作了专章规定，但劳务派遣制度在实践中仍出现了大量问题：劳务派遣的滥用对我国整体社会结构的构建造成了巨大的冲击，影响了经济社会的可持续发展；同工不同酬、社会保险福利待遇差、无法享有参与工会组织的权利等问题十分突出，极大的侵害了劳动者的权利；由于劳动者流动性大，在实践中用工单位的用工风险和派遣单位的管理风险都明显增加。劳务派遣在实践中出现如此多的问题的原因在于：在立法上，《劳动合同法》及相关法律的规定存在缺陷，如未能通过具体规定保证劳动者参与工会的权利，未能通过详细制度保障劳动者的工资、福利待遇等。在司法实践中，用工单位、派遣单位由于利益驱动会逃避相关法律的规定，政府公权力对劳务派遣过程的监管缺位，没有对劳务派遣进行有效的监管等。

实际上，劳务派遣本身存在的弊端并非引起其出现问题的主要原因，想要解决劳务派遣中出现的问题，更应该考虑制度的合理设计。要使劳务派遣走上正轨，根本的途径是使我国的劳动法标准更具合理性，这也是修正案出台的初衷。此外，在具体司法实践中如何进行有效规制是对合理制度实施的保障。

二、对《劳动合同法（修正案）》的评价与分析

修正案在一定程度上对完善我国劳务派遣用工制度有积极意义，但修正案本身存在理论（即制度设计）上的缺陷，同时缺乏实践中的可操作性，未能对解决我国劳务派遣中出现的问题提供实质性的帮助。修正案在理论上和实践过程中可能存在的缺陷主要表现在以下几个方面：

（一）劳务派遣经营“门槛”提高的缺陷

修正案第57条规定，经营劳务派遣业务的企业注册资本不得少于200万人民币，须有与开展业务相适应的固定经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。这些新增的规定提高了派遣单位承担法律责任的能力，对促进行业规范化发展、改善劳务派遣用工现状有一定的积极意义，但行政许可的设置，笔者认为并不合理。

有学者认为，将劳务派遣经营从原来的准则主义变为核准主义，有利于规范劳务派遣的市场秩序。但笔者认为核准主义弊大于利。在核准主义的要求下，任何人欲设立劳务派遣单位，除应具备法定的设立条件外，还必须经过政府的审核、批准，否则不得成立。这种设立方式不仅会带来繁琐的审批手续等问题，还为行使审批权的政府机构及其工作人员滥用权力、以权谋私提供了条件，在客观上与市场经济环境下讲求公平、效率的法律原则不符。此外，劳动行政部门根本没有足够的人手对众多的劳务派遣单位进行严格的资格审查，很可能导致重许可、轻管理的结果，使得对劳务派遣的监管缺乏。

（二）关于同工同酬条款规定的缺陷

对修正案第63条关于同工同酬的规定，专家学者的看法基本一致，认为该规定虽有好的初衷，但在保障被派遣劳动者同工同酬权利方面，并没有实质进步。要切实维护被派遣劳动者同工同酬的权利，需要相关法律规范进一步完善，细化“同工同酬”的标准，明确被派遣劳动者报酬范围等。笔者认为，盲目追求同工同酬是不理智的。

很多人对同工同酬的认识有误区，同工同酬不是指“相同工作岗位享有相同的工资待遇”，即便是相同的工作岗位，由于不同员工的学历、能力、工作经验或者是努力程度不同，他们工作的成果就不会相同，有相同的工资待遇反而会导致不公。另外，同工同酬当中的“工”也不应该单纯的指劳动成果，因为被派遣劳动者一般从事短期工作，对企业的综合贡献相对要小，企业从节约成本的角度考虑采取一定的差别待遇是可以理解。同工同酬的实质目的在于保证劳动者被公平公正的对待，因此，我们应该辩证的看待同工同酬，法律规定不应该只强调要保障被派遣劳动者同工同酬的权利，而应该换一个角度，强调保障被派遣劳动者争取合理工资待遇的权利。在劳务派遣的实践中，当被派遣劳动者遭遇不公正待遇时，他们能够找到合法有效的途径提出自己的诉求，而用工单位、派遣单位此时也有明确的责任分配，保证被派遣劳动者的诉求能够得到实现，这才是实现劳动者之间公平公正的方法。

（三）关于“三性”规定的缺陷

修正案第66条规定劳务派遣只能在“三性”的工作岗位上实施，并对“三性”进行了较为具体的描述。多数学者认为，修正案中对“临时性”“替代性”工作岗位进行的界定比较合理，在实践中也较容易判断，但对于“辅助性”工作岗位的界定很模糊，因为“主营业务”和“非主营业务”的认定有很大的不确定性。

笔者认为，修正案对临时性、辅助性和替代性的描述都存在一定的问题。首先，临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月，“临时性”缘何只能为六个月？如果一个项目需要六个半月完成，按照修正案的规定就不能使用劳务派遣了。六个月的时间上限也会影响被派遣劳动者的工资福利待遇，因为被派遣劳动者的社会保险费用是从用人单位支付给劳务派遣公司的劳务费中提取的，频繁的换工作会导致被派遣者无工作期间长，派遣单位在得不到劳务费用的基础上不会为被派遣劳动者缴纳保险费。其次，辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务，主和辅本来就是相对的，在实践中由于行业、个人认识不同，对主、辅的定义差别也会很大。在立法技术上我们很难明确统一主、辅的判断标准，在司法实践中也不容易操作。最后，替代性是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作，在现实中可替代的情况远远超过脱产学习和休假两种，这种列举型的描述未对明确“替代性”的定义起到任何的作用。

三、我国劳务派遣制度的完善

通过对修正案存在的缺陷进行分析后可知，其规定未能解决我国劳务派遣实践当中出现的问题，如何从根本上对劳务派遣进行规制，笔者认为应当从以下两个方面进行：

（一）加强对劳务派遣中间过程的监管

核准主义设立的弊端在前文已经论述过，监管前置并不能解决劳务派遣被滥用的问题，想要对劳务派遣实施有效的规制，我们必须加强对劳务派遣中间过程的监管。

日常监管应该从两个方面来进行：第一，对劳务派遣单位进行监管。劳务派遣单位主要负责与被派遣劳动者签订劳动合同、代发工资、代为缴纳社会保险费用等，借鉴其他国家的做法，可以由省级政府劳动主管部门对劳务派遣单位进行年度审查，确定其履行了法律规定及劳动合同约定的所有义务；除了年度审查之外，还可以实行日常报备制度，要求派遣单位定期向政府劳动主管部门汇报其净资产状况、派遣业务的情况、劳动争议数量等，以便相关部门可以进行实时监管。第二，对用工单位进行监管。用工单位应当为被派遣劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护，支付加班费、绩效奖金，提供相应的福利待遇等，因此，对劳务派遣用工单位最好的监督方式是不定期检查。政府劳动主管部门可以不定期抽查劳务派遣用工单位，对用工单位提供给被派遣劳动者的劳动环境、加班费和福利待遇，所要求的工时长度等进行监督，以督促用工单位履行其义务。

（二）合理分配雇主责任，发挥工会组织的作用

前文提到过，盲目的强制性规定“同工同酬”是不现实的，同工同酬的目的是使被派遣劳动者在劳动过程中获得公平公正的对待，通过合理分配派遣单位和用工单位之间的雇主责任，保障被派遣劳动者加入工会组织的权利，能更好的达到该目的。

派遣单位和用工单位虽然是两个独立的主体，但他们各自承担的义务以及共同义务构成了劳务派遣关系中雇主的整体义务。派遣单位、用工单位可以各自承担雇主义务，也可以在一定条件下承担连带责任，这是雇主责任分配的总原则。在实践操作中，应当依据派遣单位与用工单位负责的事务对他们进行具体的责任分配，派遣单位对劳动合同签订、工资代付、社保代付和人事管理等承担责任；用工单位对劳动安全、劳动条件、岗位培训、加班费及绩效奖金等承担责任。法律应该制定基本的责任分配规定，同时允许派遣单位和用工单位在法律规定的基础上有一定程度的自由协商权。

我国法律原则性的赋予被派遣劳动者参与派遣单位、用工单位工会组织的权利，但是派遣单位、用工单位的工会组织并不能很好的代表被派遣劳动者这样一个特殊劳动群体的权利，无法为他们争取利益。我国在此问题上应该创造性的进行变革，取消被派遣劳动者参与派遣单位、用工单位工会组织的规定，而重新组成专属于被派遣劳动者自己的工会。可以尝试以行业为划分，比如组成电信行业劳务派遣工会组织；或者尝试以地区为划分，比如组成上海市劳务派遣工会组织。这种专属于被派遣劳动者的工会组织才能更好的代表劳动者争取其应有的权利。

修正案出台的目的是为了更好的规制劳务派遣在实践中出现的问题，但是修正案本身的规定就存在矛盾和模糊之处，有其理论上固有的缺陷，导致了实践中的不可操作性。为了更好的规制劳务派遣，实现劳务派遣制度的价值，法律应致力于完善对劳务派遣过程的监管，合理的分配派遣单位与用工单位的雇主责任，保护被派遣劳动者参与工会的权利，从而保障劳务派遣的有效运行和劳动关系的稳定和谐发展。

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作者简介：刘依宁，女，单位：华东政法大学研究生教育院，学历：研究生在读， 专业：经济法学，研究方向：商法