别拿病假当带薪年休假

周斌

职工病假期间可以不经单位同意外出旅游吗？近日上海的一起判决对此亮出了红牌。

病假不能用来旅游

2009年11月18日，徐英进入某货运公司工作，月薪为4800元，合同期满又续签至2012年11月17日止。2012年6月，徐英发现有了身孕，断断续续向单位请病假。从徐英病情证明单可见，当年8月22日至29日病假1周，在同年8月31日、10月8日、11月21日、12月24日，医院又分别为徐英开具1个月的病假单。2013年2月下旬，徐英在医院产下一男婴。

公司认为，在2012年8月24日至28日期间，徐英先后搭乘飞机往来上海、丽江及成都。8月30日，徐英病假期满后回公司上班，公司通过电子邮件向徐英发出警告函，对徐英怀孕期间的工作失职情况作出书面警告。同年9月10日至12日期间，公司通过快递、挂号信、微博等方式向徐英提出解除劳动合同。公司在通知书中认定她存在旷工情况，未完成工作，决定从2012年9月10日起解除双方的劳动合同，要求徐英在1个月内办妥移交手续。之后徐英未再上班，公司为徐英办理退工手续，徐英领取工资至2012年8月31日。

2012年10月17日，徐英申请劳动仲裁，获裁决认可双方恢复劳动关系，并由公司向其支付工资。货运公司不服仲裁裁决，向法院起诉称，徐英在职期间未能完成工作，且利用怀孕病假单外出旅游，其行为构成旷工，请求确认与徐英解除劳动合同，并且不支付徐英旷工期间的工资。

法庭上，徐英辩称自己去丽江、成都不是旅游，而是因家中无人照顾她，无奈与丈夫一起出差。期间自己一直在当地宾馆内休息，没有外出游玩；还认为自己工作表现良好，对公司解除合同不认可。

法院认为，该公司员工手册规定员工旷工超过2日或1年旷工累计超过6日，公司予以解除劳动合同。公司认定徐英旷工主要是因为其在8月24日至28日病假期间，乘坐飞机前往丽江、成都旅游，这与病假情形不符。认为徐英置工作不顾，借病假之名行游玩之实属严重违纪，从8月22日至29日扣除双休日，其中有6天被视为旷工。

徐英在2012年8月22日就诊，记载给予休息证明，结合徐英至丽江、成都的机票均于2012年7月6日填开的事实，表明徐英申请病假的目的是去丽江、成都旅游。徐英辩称因母亲需照顾受伤的外公，无奈只得随丈夫赴丽江、成都出差，但却未能提供相关证据。此外，徐英在2012年国庆长假又乘坐飞机远赴台湾旅游。

徐英在公司从事运单操作、客户协调的工作，不属于高劳动强度的工作。徐英却称身体不适无法胜任，暗地里在请病假期间长途跋涉至丽江、成都旅游，公司认定徐英旷工6天并无不当。法院遂作出了徐英败诉的判决：双方劳动合同于2012年10月10日解除；货运公司支付徐英工资及病假工资4926.90元；自2012年10月11日起不再向徐英支付工资。

病假单是医院开具的以证明劳动者身体不适、无法胜任工作而安排的休息证明。疾病休假是公司给予员工的福利。为了维护劳动者的“病假权”，劳动部曾下发《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，上海市于2002年5月1日出台了《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，各地政府对于疾病休假期间的工资待遇都作出了规定。

企业给员工休病假并发放病假工资，是为了让员工病假期间保证休息，尽快恢复健康，以便正常工作。《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》第二条规定：“职工疾病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的《病情证明单》，并由企业行政审核批准。职工疾病或非因工负伤需要转入长休的，应根据企业医疗机构或指定医院开具的《病情证明单》，由企业劳动能力鉴定委员会（小组）作出鉴定，报企业行政批准，并书面通知职工。”

可见职工请病假需单位批准，但是单位一般只做形式上的审查，难以做实质性审查。用人单位批准员工请病假的依据是医院开具的休息建议单，如果员工在病假期间放弃休息从事其他活动，显然与请病假的初衷不符，也有违诚信的原则。

违纪处分应当考量具体情节

当然，也不是说病假期间外出自由活动都可解除劳动合同，还是应看具体的情节。

去年7月，深圳沃尔玛深国投百货有限公司深圳香蜜湖分店女工李春丽在阳台浇花时摔了一跤，扭伤了腰，请了3天病假。休病假期间的7月9日，一位朋友打电话邀请她参加香港一个由香港大学中国法律研究中心举办的《劳动法》及工会知识培训。“我对这方面的知识挺感兴趣的，想着来回都是坐车，不会影响养病，就答应去了。”但讓她想不到的是，回来后她被人事部门告知，自己因为“不诚实”的原因已经被公司解雇了。

李春丽很不服气，她认为在公司批准的病假期间内自由地安排时间是自己的权利。接下来两天，她照常回公司上班，但都被赶走。深圳市劳动人事争议仲裁委员会裁定沃尔玛与李春丽解除劳动关系不合理。

但沃尔玛不认同这一裁决结果。李春丽不得不一次次与公司对簿公堂，终于获得胜诉。法院二审以李春丽病假期间前往香港参加培训活动为由与其解除劳动合同过于苛刻，属于违法解除，故沃尔玛应向李春丽支付违法解除劳动合同赔偿金48636元。

“沃尔玛病假解雇”案中法院二审尽管支持了李春丽的诉求，但也认为李春丽“在‘腰扭伤且在病假期间前往香港参加培训活动，有可能使病情加重或加长恢复时间，其行为有违其申请病假的初衷及沃尔玛批准其病假的用意，确有不妥。”但是，沃尔玛制定的《员工手册》中关于“不诚实行为”的规定过于宽泛，没有具体的衡量标准。而且李春丽的行为虽有不妥之处，但是她根据身体恢复情况偶尔外出参加为期一天的培训，其情节尚不构成严重违纪。沃尔玛仅以此给予解除劳动合同处分显然属于处罚过重。

员工在疾病休假期间不得从事有收入的活动

相比之下，担任总监的王先生请病假不是在外旅游而是在外兼职，被炒鱿鱼几乎没有什么悬念。

2009年5月18日，王先生进入上海一家网络公司，双方签订了期限为5年的劳动合同。双方约定王先生在研发中心从事技术总监工作，基本工资为税前1.5万元/月。2010年10月14日起，王先生持续向公司递交病假单至2011年5月17日。2011年4月18日，公司认为王先生“病休期间仍从事经营性事务，并未在家休养，涉嫌欺诈”，决定对王先生已休“病假”按旷工处理。随后，公司认定其构成“严重违纪”，解除了劳动合同。

事后，王先生向劳动仲裁委提出申请，后因双方均不服该裁决，先后诉至法院。庭审查明，王先生一方面向公司申请病假，享受给予的病假待遇，另一方面担任他人公司的经理，从事经营性工作，严重违背其作为劳动者应当遵循的诚实信用原则。2012年4月，上海市浦东新区法院作出一审判决，驳回王先生要求网络公司支付相关期间病假工资的诉讼请求；网络公司不支付王先生相关期间病假工资2万余元、不支付违法解除劳动合同的赔偿金4.6万余元。

根据原劳动部、国务院经贸办、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会等于1992年聯合发布的《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》第四条明确规定：“伤病休假职工不得从事有收入的活动。机关、事业单位、社会团体和企业不得聘用伤病休假职工。对利用伤病假从事有收入活动的职工，要停止其伤病保险待遇，不予报销医疗费，并限期返回单位复工。经批评教育不改的，可按《企业职工奖惩条例》和辞退违纪职工的规定处理。”

据此，员工在疾病休假期间不得从事有收入的活动，如果公司查实劳动者在外从事其他有收入的工作的话，可以停止其伤病保险待遇，不予报销医疗费，并限期要求其返回单位复工。但由于此通知发布时间很早，现在医疗保险已由社会统筹，治疗期间的医疗费用不由公司负责，而是由医疗保险统一负责，停止疾病保险待遇恐怕难以实现。此外，《企业职工奖惩条例》已经废止，现在公司处理违纪员工主要以依法订立的规章制度为依据。如果员工旷工情节严重或拒不改正的，可以严重违纪为由解除劳动合同。

王先生一方面向公司申请病假，享受病假待遇，另一方面担任他人公司的经理，从事经营性工作，严重违背其作为劳动者应当遵循的诚实信用原则。公司据此认定王先生已休的相应病假属于旷工，并进而认定其严重违纪而解除劳动合同的行为并无不妥。

当然，对于这一问题在实践操作中还是存在一定的难度。大多数用人单位在遇到此类事件时，都会面临无法取证的问题。另外，“有收入活动”所包含的范围值得讨论。如前几年股市最为火爆的时候，有的员工请病假炒股，是否可以要求其返回单位工作？一般对“有收入的活动”理解是产生劳动关系或雇佣关系并获得劳动报酬的工作。

总而言之，用人单位对员工的病假证明拥有复核的权利。用人单位可以要求员工提交病历本、病假证明、医药费单据等对病假的真实性进行形式上审查。当员工申请病假确实存在虚假或欺诈行为的，企业可以依法进行相应的处理。

但是，法律法规在对于如何认定医疗机构开具的病假、如何处理劳动者病假期间在外从事有收入的活动、拒不回单位工作等方面的规定并不是十分细致。况且一些法规是在改革开放初期制定的，规定的内容已经很难适应当今的劳动用工环境。用人单位应当尽可能健全单位规章制度，通过民主程序和公示程序，明确员工请病假的具体手续以及开具病假单的医疗机构，并在规章制度或员工手册中予以明确。