慈善失灵下的公益基金会政府监管机制研究

罗照华

【摘 要】 公益基金会为我国慈善事业的发展作出了不可磨灭的贡献，但因为缺乏有效的外部监管，出现了慈善失灵的现象。文章认为产权的缺陷、高层次法律的缺乏、没有必要的运行规范以及信息严重不对称等，是造成我国公益基金会外部监管薄弱的根源。因此要从确定基金会的独立性着手，完善基金会的法制及组织建设，以加强税收监管为重点来强化政府职能部门的直接监管。此外还要从制定专门的会计准则，强制基金会全面公开披露会计信息等方面完善其外部监管机制。

【关键词】 公益基金会； 慈善失灵； 外部监管机制

基金会是在公益精神的基础上产生的，是利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照规定成立的非营利性法人。目前我国基金会发展迅猛，截至2012年8月底，在民政部登记的基金会有2 422个。其中绝大多数在公益、博爱、诚信等价值观的指引下，已成为卓有成效的非营利性组织。但近年来，有极少基金会出现了以公益性为掩护谋取私利的现象。从早年中国青少年基金会“希望工程”一亿元捐款遭挪用进行违规投资引发巨大亏损，到2010年中国扶贫基金会中国慈善评比争议等事件，都暴露出基金会自身的缺陷即慈善失灵。特别是2011年先后出现的“郭美美”、“卢美美”事件，更是让中国红十字会基金会及中国的慈善组织得到前所未有的非议及冲击，公众通过慈善组织进行的捐赠大幅降低。2011年3月至5月，全国慈善组织共接收捐款62.6亿元，但2011年6月至8月，全国慈善组织共接收捐赠8.4亿元，降幅达到86.6%①。因此，我们有必要加强对公益基金会外部监管机制的研究，使公益基金会完全暴露在阳光下，以保障我国慈善事业健康有序地发展。

一、公益基金会慈善失灵的具体表现

慈善失灵也称志愿失灵，是指志愿原则无法有效配置慈善资源，造成志愿组织在满足社会需求、提供志愿服务等方面产生的功能缺陷和效率困境。美国学者萨拉蒙最早提出这一理论，他的理论是基于对西方社会福利国家实践的考察得出的。在我国，同样也存在这一现象。具体来说，我国基金会慈善失灵的表现及后果有以下几个方面：

（一）慈善筹资能力不足，由此带来了利益驱动

我国基金会及慈善组织资金来源主要是依靠社会捐赠，而目前中国每年募集到的慈善款物约50亿元人民币，仅相当于GDP的0.5%，中国企业逾1 000万家，有99%的企业没有履行慈善义务，我国志愿服务参与率仅为全国人口的3%②。中国企业的慈善行为和美国等国家相比差距很大。基金会及慈善组织筹资能力的不足，已严重影响到其生存和发展。慈善的资金来源较容易受到经济波动的影响，现在全球金融危机的难关尚未渡过，许多慈善人士自己的资产大幅缩水，面对慈善捐赠难免会有心无力。基金会一旦从社会自发的捐赠中得不到足够的资金维持运作，就不可避免地出现利益驱动。如果再缺乏外部约束管制，很可能出现基金会背离慈善宗旨，置公益事业于不顾，追求利益最大化的现象。非公募基金会可能沦落为企业的避税工具，而有官方背景的公募基金会则可能成为官方的“次殖民地”，公益目标面临被遗忘的危险。

（二）组织领导者的家长制作风导致基金会内部人控制现象

我国基金会的产生主要有两种模式：第一种模式是政府主导型如中国青少年基金会等，其领导层多是由政府官员及其他社会中上层人士担任，他们同政府部门和政府政策有着密切的关系，这样的领导结构和身份很容易导致基金会在一定程度上具有官僚制组织的痕迹，形不成民主的管理体系及运行机制。另一种模式是由企业或个人出资设立，如中远慈善基金会等，这类草根性质的组织在成长过程中，其创建者和领导者往往对其组织的发展和治理有着决定性的影响力。如果这些领导者个人意志和社会公益产生矛盾，或缺乏有效的监督，基金会的领导者往往会利用手中的权力，做出一些损害公众利益和基金会公信力的事情，公益基金会一旦沦为私人财产，管理模式也会从民主走向专断，形成内部人控制。这时的基金会领导人或实际运营者对内形成权力垄断，在重大决策上独断专行，对外逃避捐赠者及社会公众的监督。此外还会出现高工资、在职消费甚至侵占组织财产等现象。

（三）慈善的业余性带来道德约束失控

因为无法提供足够的报酬，公益基金会一般只有少数专职人员，吸引不了专业人员的加入，许多工作要依赖于有爱心的业余人员来做，服务的质量得不到保证。这些志愿者的使命感、奉献精神及工作的能动性等都参差不齐，如果再没有强有力的制度约束和监管，出现基金会的违规操作在所难免。前面所提到的基金会各种事件，只是被报道出的一小部分。据北京市民政局对2009年度的112个基金会检查显示，有5个基金会年检不合格，有8个基金会未参与年检，其中6个基金会因为长期不开展活动，已处于待撤销状态③，问题基金会的比例高达11.6%。至于基金会还有多少没有暴露出的问题，很难估计。

二、缺乏有效的外部监管是基金会慈善失灵的根源

只是依靠基金会的自律是无法避免产生慈善失灵的现象。但由于以下种种原因，基金会的外部监管还很薄弱，亟待加强。

（一）产权缺陷是慈善失灵深层次的原因

公益基金会所赖以生存的资源主要来源于各种形式的捐赠：社会公众或组织的财产物资捐赠、志愿者的时间和技能捐赠、政府的财政捐赠（政府投入和免税政策）。理论上捐赠人与基金会形成委托一代理的产权关系，深入分析可以发现，基金会的捐赠人（委托人）、受托人和受益人都不享有完整的所有权，存在着基金会产权缺位的问题。捐赠人将财产投入基金会后，便失去了对财产的占有、使用、收益、处分及处理、经营的权利，从而失去了对基金会的完整产权。捐赠人只享有知情权，即捐赠人有权了解基金会的管理运作、处分及收支情况，有权查阅、抄录或者复制与基金会财产有关的账目及相关文件，并有权要求基金会作出说明，当基金会财产管理方式不利于宗旨的实现时，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为，解除捐赠协议。但由于基金会信息披露不够，资产流向不透明，财务管理混乱，实际上捐赠人的权利没有得到保障，使产权产生残缺性问题。受托人取得财产后可以占有、处分及经营、处理这些财产，但财产处分后或经营处理中取得的利益应交付受益人。从这个意义上说，受托人享有的只是支配意义上的所有权，或者称为归属意义上的所有权，但仍不是完整的所有权。基金会的受益人虽然享有收益权，但不占有其财产，名义上也不享有其所有权，并且在基金会的资助活动正式实施以前，受益人往往是以虚拟的受益权人而存在，他们在法律上不能以受益人身份要求权利，基金会存在所有权缺位现象，不可避免地会带来对其财产的相关权益处理中的问题。

（二）缺乏高层次的法律以及相应的制约措施

目前基金会相关的监管制度主要包括《基金会信息公布办法》、《基金会年度检查办法》、《基金会管理条例》、《民间非营利组织会计制度》、《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《救灾捐赠处理办法》等，主要以行政法规、规章为主，可见立法层次低，较为分散，并且立法滞后，远不能满足当前基金会的发展形势。提高立法层次，对规范基金会发展的总体思路和具体路径具有现实意义。上述法规制度对基金会的自律、互律和他律有要求，但对违规者没有相应的惩罚措施，存在重政府管理轻权利保障，重事前审查轻事后监督，重行政手段轻经济制约现象，以至于一些基金会组织缺乏责任和诚信。基金会并非一个免疫系统，没有一个监管体系作保障，仅仅依靠从业人员的良知和奉献精神是很危险的，没有哪一项事业仅仅依靠爱心、激情和崇高感，就能长久地支持下去。同样，如果对失信者惩处不严，对守信者的收益体现不公，基金会就不可避免地会出现类似经济学中的劣币驱逐良币的现象，最终导致基金会的诚信危机。

（三）政府对基金会的监督不力

我国对基金会采用双重管理体制，即民政部门进行审批注册、实施年度检查，业务主管单位则应负责指导、监督基金会开展公益活动，配合登记管理机关、其他执法部门查处基金会的违法行为。事实是通过注册后，民政部门每年仅检查基金会上交的年度报告。除非基金会被举报，有证据表明其存在问题，否则民政部门是不会登门检查，民政部门的人员配置不够，专业构成单一，远不能适应对现代基金会管理的需要。基金会日常监督管理实际上就流于形式。而业务主管部门只是徒有其名，并没有真正参与基金会的建设与管理。就基金会本身而言，也缺乏有效的绩效评估机制，没有自我评估的动力。基金会的主要业务活动并不是以取得物质回报为目标，所提供的产出和得到的最终社会效果之间存在较长的时间差，因此无法和营利企业一样用利润来衡量其活动的绩效。这种缺失让基金会无法得到服务产出的信息回馈，不能有效调整和改善自身的产品输出，不仅会浪费大量社会资源，而且易导致组织管理者的动力不足和短期行为。

（四）信息严重不对称导致监管失效

按《基金会管理条例》规定，基金会在次年3月31日之前，需要向省级民政部门提交包含财务会计报告的年度工作报告，该报告要在指定的如公益时报、中国青年报等少数媒体披露，捐赠人和社会公众并不是很方便查阅。少数规模较大的基金会也在民政部门和自己的网站上公布年度工作报告，但时效性非常差。其他的基金会特别是非公募基金会的会计报告就更难获得。中国非公募基金会发展论坛年会公告称，通过对65家非公募基金会的信息披露状况调查显示，未以任何形式进行信息披露的机构占到12%。一方面基金会的外部信息使用者因为缺乏有效的渠道而难以获得充分的信息；另一方面，尽管基金会出于声誉的考虑也会自主公开组织活动的信息，但是这种信息公开往往呈现出明显的“自我服务”的动机。《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》、《基金会信息公布办法》等都强调对捐赠人和社会公众信息权利的保护，对基金会没有履行其义务，捐赠人和社会公众的信息权益无法得到保障的情况，制度中也规定登记管理机关可以责令其改正，并依据《基金会管理条例》第四十二条规定给予行政处罚。至于对捐赠人和社会公众应该遵循怎样的程序来获得救济作出安排，可以通过什么方式如申诉、诉讼等，保障其信息权益，法规制度并没有作出明确的规定。这种信息严重不对称导致外部监管存在盲目性。只有解决了信息不对称这一技术问题，让基金会的一切都暴露在阳光下，才能加强对基金会运行的监督力度。

三、完善基金会外部监管机制的有效措施

（一）确定基金会的独立性

政府主导型的基金会，要积极推进政社分离，摆脱这类基金会对政府及主管单位的依靠，政府主导型基金会的独立，首先是要从资金的筹措开始，要摆脱依靠政府强制性的获取基金会财产的方式。2006年和2007年在中国几个城市上演的“慈善风暴”，就是典型的将募捐当作行政任务，以行政权力方式层层推进的政府性行为。依靠政府力量取得的资金，其使用支配必然要受到政府的牵制，甚至成为突发事件时，解决政府缺乏预算资金的途径。相关政府和部门把这种慈善强捐当作一种运动，当作一种政绩，实在是慈善事业的大悲哀。④公益基金会只有依靠自身和民众的力量生存发展，才能树立起公信力，激活其生命力。

（二）完善基金会及慈善组织的法制及组织建设

要尽快出台公益慈善事业促进法，并对现有的相关法律法规修订完善，强化对慈善事业依法行政和监管的力度，创造更有利的慈善事业发展法治环境。在法律上着重解决以下问题：一是明确基金会及慈善公益组织的登记管理，在注册登记上应根据不同的情况，采取审批制和备案制，降低准入门槛，鼓励和推动小型基金会对社区慈善公益事业发展；二是明晰基金会及慈善公益组织运行成本，既保证慈善公益事业的透明度，也保障基金会等慈善机构的合法权益；三是设置严格监管程序，严厉查处各种非法行为。

（三）以加强税收监管为重点强化政府职能部门的直接监管

在基金会发展过程中出现的各种问题，很多都可以通过加强对财务的监管来解决。因此，必须通过强化税收监管来实现政府职能部门对基金会财务的直接监管。

1.加强对基金会税前扣除资格的认定和监控

依据所得税法，财政部、国家税务总局在财税[2009]123号中规定，基金会等非营利组织必须同时满足9个条件，才能申请税前扣除资格。这样的门坎使得一些规模不大的基金会（其中大多为非公募基金会）不易获得免税待遇和给予捐赠人税收优惠的资格，有操纵公益资金流向的嫌疑，同时也会造成某些全国性的公募基金会及慈善组织对公益捐赠市场的垄断。基金会等非营利组织经审核取得公益性捐赠税前扣除资格有效期为5年，只有存在以下情形之一即被取消（财税[2008]160号）第十条：（1）年度检查不合格或最近一次社会组织评估等级低于3A的；（2）在申请公益性捐赠税前扣除资格时有弄虚作假行为的；（3）存在偷税行为或为他人偷税提供便利的；（4）存在违反该组织章程的活动，或者接受的捐赠款项用于组织章程规定用途之外的支出等情况的；（5）受到行政处罚的。从其中年检、捐赠款项用途的检查等都是由民政部主持，但民政部门一是人员有限；二是技术力量不够，在日常的监管中是较难对基金会实行全面的监管，如果基金会有意欺骗，是很难发现的。因此，建议对基金会及慈善组织税前扣除资格的认定，应采用动态管理的形式，每年都应进行纳税申报，对不符合条件的基金会及慈善组织，取消下一年度的税前扣除资格。如果改进达到了要求，税前扣除资格在下一年度则予以恢复。同时由税务机关对其投资增值活动予以审核，和慈善无关经营活动的所得一律征收所得税；如果经营活动所得最终用于基金会的目标活动，则予以免税；如果经营活动收入占其年收入低于某一比例，也可以免税。

2.适时开征遗产税，完善税收政策的衔接细则，以增强富人慈善捐赠动机

健康的慈善必须依靠制度尤其是完善的税收制度孕育催生。美国于1913年开征遗产税，税率最低为37%，当遗产达到300万美元时，税率达55%。美国还对慈善基金会运作给予大幅减免税优惠，使得慈善基金会可以获得其他企业难以企及的高回报。税收制度的保障、完善的慈善基金会管理体制、规范的基金会运作，使得美国企业和个人每年通过各类基金会进行慈善公益捐助达6 700多亿美元，占美国GDP的9%。⑤目前我国基尼系数已经接近0.5，贫富悬殊日益严重。在此背景下，借鉴国外经验开征遗产税，对财产的赠与转移等征税，适当拉开个人所得税税率级差，可降低富人财富积累的热情，强化其慈善动机，通过慈善实现“三次分配”。我国早在1993年就提出准备开征遗产税，2001年通过的十五年计划纲要，开征遗产税已经列入全国人大的立法计划，有关工作正在进行之中。此外，要进一步完善税收政策的实施细则，注意与各部门的衔接与协调。对捐赠人税收优惠申请范围、申请程序、监督措施要作出明确规定，并且要便于操作。

（四）制定专门的会计准则，强制基金会全面公开披露会计信息

建立全面的会计报告制度，是构建基金会等非营利组织会计体系的重要环节。要加快制定针对基金会非营利组织特殊业务的会计及审计准则，完善我国的准则体系，改进基金会信息的披露方式。借鉴美国等国家的经验，基金会需要披露以下各方面的信息：资财是否按相关法律等要求取得和使用；提供关于资财的来源、分配和使用的信息；筹集资财以及满足其现金需求的信息；筹集资财活动和偿付负债及承诺能力的信息；提供基金会等非营利组织财政状况及其变动的信息；评价基金会组织业绩的信息等。除基金会原有的信息披露方式外，还应该允许新闻记者、捐赠者、有关国家工作人员及科研人员可随时查阅基金会账目及档案，加强舆论对基金会的监督。

建立有效的监督体系与执行机构，强化外部审计。除了各级民政部门、基金会的主管部门要深入细致地开展监督工作外，还要强化外部对基金会的审计，疏通举报渠道，鼓励媒体监督，保持司法独立，严惩违纪行为。基金会监管部门、科研院所、高校等方面可以分别成立各自的基金会评估中心，加强对基金会评估机制的研究，建立和完善对基金会的评估体系，定期公布对各基金会的评估结果，正确引导公众的捐赠行为。

（五）建立基金会的自律组织，充分发挥行业自律的作用

基金会行业内部需要自发联合组成各种全国性机构，发挥行业自律的作用。在美国成立有“美国基金会理事会”、“国家基金募集协会”等，基金会通过这些机构来交流情况，公开信息，增进组织的透明度，提高服务能力。我国也有类似的组织与活动。其中比较有名的是中国非公募基金会发展论坛（CPFF），该论坛已经召开了两届年会，为促进非公募基金会之间以及与政府部门、学术机构、新闻媒体、公益服务组织之间的交流、沟通与合作，提供高效率高质量的对话平台，但是该论坛只是一个松散的对话平台，在优化非公募基金会的生态环境、提高其自律能力、扩大社会影响、提升公信力以及提供全方位的专业服务等方面做得还远远不够，有必要进行进一步的组织建设，将其发展成非公募基金会的行业协会，通过会员的认可，获得强制性、约束性以及权威性。特别是要在非公募基金会出现不法行为的发现判断与处罚方面，非公募基金会的行业协会要发挥更大的作用。

【参考文献】

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[6] 李滔.沉默的伙伴：美国现代基金会研究[M].中国社会出版社，2008.