浅论我国劳务派遣制度相关的法律法规

左芳

摘要：劳务派遣制度的产生及发展有其客观必然性，《劳动合同法》无论是立法目的还是具体制度，规定劳务派遣制度绝不是为了鼓励劳务派遣制度的发展，而是对其进行规范和约束。本文客观审视了劳务派遣发展态势及分析存在的问题基础上提出了完善劳务派遣的立法建议，使劳务派遣这种用工形式得到规范，走上良性健康发展的道路，有效保护劳动者的合法权益。

关键词：劳务派遣；劳动合同法

一、劳务派遣的立法背景

劳务派遣制度是指劳务派遣单位分别与被派遣劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，劳务派遣单位从用工单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。劳务派遣制度涉及派遣单位、用工单位和被派遣的劳动者三方主体，其最大的特点是劳动力雇佣和使用的分离，即派遣单位雇佣劳动者，成为劳动关系的一方主体，但其不使用劳动者，用工单位使用劳动者却与劳动者之间没有劳动关系，形成“有关系、没劳动”和“有劳动、没关系”的格局。

劳务派遣源于美国，成长于欧美、日本，是劳动力市场配置竞争的产物。20世纪90年代初期，劳务派遣作为新生事物进入中国并在90年代末，为解决下岗职工再就业和农村富余劳动力有序就业，劳务派遣迅速发展起来，成为一种新的用工形式。由最初的家政服务公司迅速发展到各类企业、机关事业单位，来势之凶猛，大可上升为主流用工形式之势。

劳务派遣具有的用工灵活、降低成本、规避风险等特征特别吸引国有企业、外资企业，对其情有独钟，实践中大量使用劳务派遣工。机关事业单位使用劳务派遣工实属无奈。机关事业单位编制有限，加之编制内人员存在效率低下等问题，也导致使用劳务派遣人员。然而劳务派遣是一把双刃剑，其一旦上升为主流用工形式，将会导致国家就业政策、社会保障政策被架空虚置，影响社会安定，严重损害劳动者的切身利益，必须要加强监管。

目前，我国的劳务派遣制度已经从政策理论层面充分进入国家立法机关视野，直至出台《劳动合同法》相关条款加以规范。

二、劳务派遣的发展态势

《劳动合同法》无论是立法目的还是具体制度，规定劳务派遣制度绝不是为了鼓励劳务派遣制度的发展，而是对其进行规范和约束。使劳务派遣这种用工形式得到规范，走上良性健康发展的道路，使劳动者的权益得到保护。但是《劳动合同法》实施后的实践表明劳务派遣制度不仅没有得到规范和限制，而呈泛滥之势。

1.占总就业人口的比例很高

按照全国总工会最新的一份调查报告数据显示，中国劳务派遣工总数已经高达6000多万，占到中国国内职工总人数的20%。每年劳务派遣工占企业全部用工数不断攀升，以上海市为例，2003年、2006年、2007年、2008年这四年的劳务派遣工占企业全部用工比例分别为28.3%，33.8%，38.3%和39.7%，2009年和2010年这两年仍呈现上升趋势。而世界发达国家劳务派遣工占总就业人数的比例不大，美国为2%、日本为3.4%、英国为2.6%、德国为1.2%、法国为2.1%、荷兰为2.5%，多数分布在3%以下。与发达国家相比，中国劳务派遣人工占企业全部用工比例很高，中国部分经济发达城市此项占比高达近40%。

2.分布行业较广

“全国各行各业使用劳务派遣工非常普遍，统计分类的20个行业和七类所有制单位都或多或少使用劳务派遣工。”以上海为例，劳务派遣工几乎遍布各行各业，包括各类企业和学校、医院和事业单位，涉及的职业、岗位门类齐全，甚至一些党政机关及其所属的事业单位也在大批量使用劳务派遣工。可见，劳务派遣用工已经渗入各行各业，即包括服务业、制造业、建筑业这样需要大量劳动力的行业，也有如金融保险业（银行业）、医疗卫生业这样的技术性较强的行业。

据统计不同行业类型中，服务业、制造业和建筑业比例最高；不同所有制类型中，国有企业最高。

3.劳务派遣趋向主流用工形式

上海市总工会的调查显示，企业一线职工的80.4%是劳务派遣工。根据南京市总工会的调查，有的企业劳务派遣工占到职工总数的83.6%，有的单位在部分工种中全部使用劳务派遣工。劳务派遣特别受外资企业、国有企业的欢迎，在这些企业，劳务派遣用工已上升到主流的用工形式。截止2008年底，邮政和电信企业共使用劳务派遣工93.2万人，其中，中国邮政集团公司41万人，占职工总数的50.18%；中国电信集团公司8.9万人，占职工总数的72.19%；中国联通网络通信集团公司12.8万人，占职工总数的36.9%。

4.劳务派遣单位数量增长迅速

最初出现的劳务派遣是在家政服务公司，后来长江三角洲、珠江三角洲等经济发达地区的企业发现使用劳务派遣工可以节约人工成本，同时，一些长期从事职业介绍业务、劳动力市场开发业务的机构和个人也开始涉足劳务派遣领域，越来越多的资本纷纷涌入该领域，劳务派遣单位数量迅速膨胀。

以北京市为例，2007年经劳动保障部门批准的劳务派遣机构有658家，从业人员33.3万人；到2008年底，派遣单位激增至1149家，从业人员52万人，企业增长175%，人员增长58%，亦庄开发区2007年使用派遣劳动者有5000多人，2008年末激增到1.9万人，是原来的3.8倍。广东东莞市在2008年以前有劳务派遣公司22家，2008年新增加了劳务派遣公司51家，2009年5月底前又增加了24家。

三、劳务派遣存在的突出问题

1.劳务派遣工权益受损

首先，劳务派遣工与正式用工“同工不同酬”。同工同酬是平等权在劳动法领域的具体表现，也是国际劳工组织提倡的“体面劳动”的重要内容。《劳动合同法》对于同工同酬的规定对于大多数被派遣劳动者来说是一纸空文。从掌握的情况看，绝大多数劳务派遣工的劳动报酬低于所在企业正式用工，有的只相当于正式员工的一半，最低的略高于当地最低工资标准。其次，劳务派遣工的社会保障权得不到保障。比如，缴纳社会保险方面，正式工的社会保险是按照企业上年度平均工资的标准缴纳的，而劳务派遣工的社会保险是按照当地最低工资标准缴纳的。还有多数派遣劳动者不能享受住房公积金、带薪年休假以及其他福利待遇。最后，劳务派遣工的民主政治权益无法真正落实。实践中，由于用工单位的工会与用人单位的派遣劳动者没有任何直接的利益关联，用工单位工会组织很难从内心接纳劳务派遣工，更不用说为了维护他们的权利而与本单位博弈。结果导致大量的劳务派遣工游离于工会组织之外，无法实现组织和参加工会的权利。如果职工代表中没有劳务派遣工的身影，如果劳务派遣工不加入工会，何来职工代表真正代表职工中的劳务派遣工群体。陷入“爹不管，娘不问”的尴尬境地。

2.劳务派遣适用范围超出“三性”岗位

我国《劳动合同法》将劳务派遣定位为非主流的就业形式，在肯定劳动派遣的同时，也对其进行适当限制即将其适用范围限定为“三性”（临时性、辅助性、替代性）岗位。而现实中，这一法律要求很多企业很难做到。劳务派遣成为部分企业的主流用工形式。多数企业都在常设、主业方面大量使用劳务派遣工，其岗位性质大多都突破了临时性、辅助性、替代性。并没有将劳务派遣工作为正常雇佣的一种补充，而是成为企业主要的用工形式，“三性”标准被束之高阁。

3.劳务派遣单位的设立及监管不规范

（1）设立条件过于简单。实践中，劳务派遣单位的市场准入门槛低、投资者无需进行厂房、设备投资，《劳动合同法》仅对注册资本的法定资本最低限额给予特别规定，这在一定程度上规范了劳务派遣市场，然而，并没完全使劳务派遣市场有序发展，导致劳务派遣单位的发展参差不齐，阻碍了劳务派遣用工形式的健康发展。

（2）我国劳务派遣市场处于初级发展阶段，缺乏有效监管制度。我国的多数劳务派遣机构是在各级政府及劳动保障部门鼓励、引导下产生和发展起来的，与政府存在着千丝万缕的关系。这种又是管理者又是营运者的身份如何公开、公平、公正地履行其监管职能。

4.派遣劳动者维权艰难

劳务派遣关系中，劳务派遣单位和用工单位的“雇主”地位确定模糊，当劳动者发生伤害时救济责任该由派遣单位承担还是用工单位承担难以确定。《劳动合同法》对该问题也仅仅规定派遣单位与用工单位之间承担连带责任而没有进一步说明，用人单位和用工单位对劳动者的共同雇主地位，如果没有说明这一点，劳动法律的很多问题都不能解决。这就为劳务派遣单位和用工单位可能利用劳务派遣形成的三角法律关系，通过模糊与派遣员工的法律关系的性质，转移或推诿雇主责任，规避法律义务提供了可能。

劳务派遣的特殊关系中，劳务派遣工处于派遣机构和用工单位的夹缝中，由此引发劳动争议案件，往往需要三方同时举证、质证，有涉及共同被告、第三人追加、责任承担等一系列问题，又会同时导致诉讼成本的增加以及诉讼时间的延长，劳动者维权十分艰难。

四、完善劳务派遣的立法建议

1.加快落实“同工同酬”原则

劳务派遣即使根本不符合“体面”或“尊严”的标准，但在劳动力供过于求、用工单位降低用工成本的双重困境下，派遣员工的工资、福利待遇的尴尬处境不会在短时间内得到解决。在承认劳务派遣短期无法消除的情况下，应该逐步完善“过渡措施”，缩小工资和福利保障差距，进一步认真调研的基础上提出落实同工同酬原则的具体操作办法，向“同工同酬”靠拢，减少劳务派遣领域的不公平现象，维护被派遣劳动者的合法权益。

2.对劳务派遣岗位进一步细化列举

我国《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。该条规定符合国际通行做法，但却不符合我国国情，缺乏实践操作意义。对此应按照行业及工种进行列举限制的做法界定劳务派遣适用的范围，增强其实践中的操作。一方面，通过正面列举的方式明确列举出，那些临时性、辅助性、替代性的工作岗位，规定可以使用劳务派遣的用工方式。另一方面通过负面列举的方式对规定存续时间超过一定期限的稳定工作岗位不得使用劳务派遣工的禁止性规定，通过正负面列举的方式明确对劳务派遣的适用行业和职业进行限制性规定，从而对劳务派遣适用范围加以限定，对劳务派遣岗位进一步细化列举，提高实际操作性。

3.加强劳务派遣监管制度

法律对于劳务派遣单位缺乏规制，对其资质和运营的规范相对较少，导致劳务派遣机构泛滥，严重损害劳务派遣员工合法利益。对此，我国应借鉴劳务派遣市场发育较早国家的立法经验，明确规定劳务派遣机构设立实行严格的准入制度，须经劳动保障部门批准，在工商登记部门备案，并且还要对其营利性做适当限制。劳动行政部门对劳务派遣公司的经营活动实行资质管理制度，并实行年审制度。对劳务派遣市场的从业人员也应逐步予以从业资格的限制，从而合理控制劳务派遣公司的数量，保障其在法律范围内的有序竞争。

4.疏通维权障碍，合理设计劳动争议解决制度

（1）我国《劳动合同法》在派遣单位与用工单位的责任承担问题上采用了连带责任，这是非常有必要的，问题的关键是对两者承担连带责任的共同雇主地位没有进一步明确。发生劳动纠纷时，派遣单位和用工单位相互推诿、久拖不决，被派遣劳动者的合法利益无法得到实现。建议法律对派遣单位与用工单位的责任承担明确规定为共同雇主地位，给予劳动者双重保护。

（2）我国劳动争议解决方式主要包括协商、调解、仲裁及诉讼。然而实践中真正有效果的还是仲裁与诉讼，协商与调解最终不欢而散，相对薄弱。建议有关部门加大对协商、调解的重视，使更多的案件在进入司法途径之前得到快速、经济、妥善解决。

参考文献：

[1]北京市劳动和社会保障法学会编：《劳动法与社会保障法论》，中国法制出版社，2012年3 月第一版.

[2]程延园、杨柳著：《劳动合同法》对劳动力市场效率的影响研究，中国人民大学出版社2012年7月第一版.