身份犯与共同犯罪相关问题探析

魏计星

摘 要 在共同犯罪中，身份对于共同犯罪的定罪和共同犯罪人的量刑问题都有很大影响。对于不同身份者能否一起构成纯正身份犯的共同正犯，学理界存在不同的认识。笔者认为无身份者与有身份者能够构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。

关键词 身份 身份犯 共同犯罪

一、身份犯概说

（一）刑法上的身份

刑法中的身份，又可称为刑法意义上的身份，是基于刑事法律关系而产生的、影响定罪量刑并由刑事法律规范加以规定的法律身份。世界上许多国家和地区都在刑法中对身份作了规定，但是有关身份的法定概念却极为罕见。惟一称得上法定概念的是日本昭和27年9月19日最高裁判所刑事判例集第6卷中的解释，该解释认为：“所谓身份，并不限于男女性别、本国人还是外国人、亲属关系、具有公务员资格之类的关系，而是泛指与一定犯罪行为有关的犯人的人与人关系的这种特殊地位或状况。”我国现行刑法中没有身份的法定概念，也没有涉及身份的一般规定，只有学界对身份的界定。我国学者对刑法中身份的界定是广义的解释，即将除资格之外的一些特定关系也纳入身份的范畴，当然，对于犯罪目的等主观要素，我国刑法理论一致认为不属于身份。笔者以为，刑法中的身份，是指刑法规定的，影响犯罪主体定罪量刑的特定的个人要素。

（二）身份犯

1、身份犯的概念

我国刑法分则中规定了要求行为人必须具备特定的身份才能构成犯罪，这类犯罪就是身份犯。我国刑法学界对于身份犯的概念认识基本是一致的，都是认为身份犯是指某种犯罪是以犯罪主体必须具备特殊身份或者某种刑罚的加减必须具备某种特殊身份。高铭暄教授认为，“犯罪的特殊主体从其对定罪量刑的作用看，有作为犯罪构成要件的特殊主体和影响刑罚轻重的特殊主体。作为犯罪构成要件的特殊主体，即这种主体为该种犯罪构成的必要要件，不具备这种条件，该种犯罪就不能成立……影响刑罚轻重的特殊主体，又可分为从宽处罚的特殊主体和从严处罚的特殊主体”。

对于身份犯的把握应该将其看作是一种犯罪类型下的犯罪构成要件，而刑法中的身份与身份犯中的身份是不同的，刑法中的身份研究了对定罪和量刑的具有特定影响的个人因素，但是身份犯作为一种犯罪类型，必须是行为人的特定身份作为某种罪名所具备的构成要件。据此笔者认为身份犯是指某种犯罪是以犯罪主体必须具备特殊身份或者某种刑罚的加减必须具备某种特殊身份。

2、身份犯的分类

关于身份犯的种类，理论界有如下几种分类：

（1） “根据犯罪主体的身份对定罪量刑的影响情况，将身份犯划分为纯正身份犯和不纯正身份犯”。这是迄今为止，理论界最普遍的一种关于身份犯的分类。所谓纯正身份犯，也叫真正身份犯，是指刑法规定的必须具有一定身份的犯罪主体才能成立的犯罪，如我国《刑法》分则第九章中的读职罪。所谓不纯正身份犯，也叫不真正身份犯，是指具有一定身份或者特定关系的人实施某种构成要件的行为，相比较于无身份或特定关系的人实施该构成要件的行为，发生刑罚加重、减轻或者免除其刑罚的情形。如我国刑法规定的非法拘禁罪。

（2）“根据刑法中规定的身份犯的犯罪构成要件的内容是否要求具有特定身份的主体去亲自实施，将身份犯划分为排他性身份犯和非排他性身份犯。”所谓排他性身份犯，是指刑法中规定必须由具有特定身份的犯罪主体亲自完成的犯罪，如意大利刑法中的乱伦罪，其犯罪主体只能由直系卑亲属、尊亲属、直系姻亲或者兄弟姐妹构成。所谓非排他性身份犯，是指某种可以由具有特定身份的人与无特定身份的人共同实施的身份犯罪，我国刑法规定的大多数身份犯都属于非排他性身份犯。

（3）根据犯罪主体特定身份的自然性和法定性要求不同，将身份犯划分为自然身份犯和法定身份犯。所谓自然身份犯，是指刑法所规定的基于犯罪主体的自然身份而构成的身份犯罪，如强奸罪、虐待罪的犯罪主体即为自然身份，因此，该类犯罪为自然身份犯。所谓法定身份犯，是指基于法律赋予的身份而构成的犯罪，如读职犯罪的主体即为法定身份。

二、纯正身份犯与共同犯罪

（一）无身份者与有身份者能否一起构成纯正身份犯的共同正犯

“所谓共同正犯，是指二人以上共同实行犯罪的情况。要成立共同正犯，就必须是二人以上主观上有共同实行的意思（意思的联络），客观上有共同实行的事实（行为的分担）。”

无身份者可以构成有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，这在刑法理论和刑法实践中属于通说。但无身份者能否与有身份者一起构成共同正犯，在刑法理论上一直存在激烈争议。各国刑法学界有以下几种主要观点：

1、肯定说。该说认为，“共犯”包括共同正犯在内。大谷实教授认为：“无身份者与有身份者共谋加功于该犯罪，能够解释成立共同正犯。”其将共同犯罪实行行为分为并进的实行行为和分担的实行行为，认为，对于只要行为人具有某种特定身份就可单独实施的犯罪如刑讯逼供罪，无特定身份者和有特定身份者在共同实行这些犯罪行为时，各自的行为均独立具备全部构成要件，可以成为这些犯罪的共同实行犯。对于不仅需要行为人具有某种特定身份还要求行为人必须利用其特定身份才能单独实施的犯罪如受贿罪，无特定身份者和有特定。身份者在共同实行这些犯罪行为时，各自的行为不以实施全部犯罪构成要件为必要，各共犯的行为存在分工且互相补充，能够形成一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为，故也可以构成共同实行犯。

2、否定说。该说认为“根据身份而承担了一定义务的人，若违反该义务就要受到处罚。这是纯正身份犯的本质。所以，不具有身份的人不论是单独正犯或是共同正犯，都不能成为纯正身份犯的正犯。身份的连带性不能如此超越纯正身份犯的本质。”“具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为，因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。”

3、折中说。该说认为，从性质上看，某些真正身份犯的实行行为，无特定身份者不可能实际参与，故不可能成为该身份犯的实行犯，如背叛国家罪。少数实行行为是复杂行为（由两个以上的行为组成）的身份犯，虽然无特定身份者离开特定身份者的行为不可能最终完成，但可以实施部分实行行为，故可以成为该身份犯的实行犯，如强奸罪。

笔者认为折中说更加合理。折中说就肯定说、否定说中间的缺陷提出了分情况讨论的见解，这样既解决了肯定说将主客观联系抛弃，无法区分共犯正犯与教唆犯和从犯的问题，又能对否定说中认为的无身份者由于缺乏身份要件不可能与有身份者构成共同正犯的错误理解进行了修正。因此某些真正身份犯的实行行为，无特定身份者不可能实际参与，故不可能成为该身份犯的实行犯，如背叛国家罪。少数实行行为是复杂行为（由两个以上的行为组成）的身份犯，虽然无特定身份者离开特定身份者的行为不可能最终完成，但可以实施部分实行行为，故可以成为该身份犯的实行犯。

（二）不同身份者共同实施纯正身份犯的定性与处罚

目前我国刑法理论界和司法实践上对此问题有着不同的主张：

1、主犯决定说

该说认为当无身份者与有身份者共同实施真正身份犯时，应按照共同犯罪中主犯犯罪行为的基本特征来确定共同犯罪的性质。主犯是有身份者，应按有身份者所构成之罪定罪；主犯是无身份者，应按无身份者所构成之罪定罪。

2、身份犯说

该说认为对无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应以真正身份犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。论者认为，身份犯说不仅符合共同犯罪定罪的原理，而且与犯罪构成理论的基本原理贴切，如依有身份者的行为性质定罪，遵循了共同犯罪的原则原理，符合共同犯罪的主客观要件及其对定罪的要求，不至于人为的割裂案件的整体和降低无身份者本来的罪责。虽然该说充分注重有身份者在共同犯罪中的作用，具有一定的合理性，但该说也存在一定的弊端，甚至不能贯彻始终。我国刑法中关于纯正身份犯的规定主要有两种情况：一是有的纯正身份犯要求行为人只要具有某种身份即可构成刑法分则规定的特定犯罪；二是有的纯正身份犯不仅要求行为人具有某种身份，而且将利用其身份实施犯罪行为作为犯罪成立的必要要件，如刑法第385条规定的受贿罪要求国家工作人员“利用职务上的便利”，这样，若是无身份者与有身份者共同实施犯罪，而法律又将其分别规定为不同的犯罪，就不能依照有身份者的实行行为定罪量刑。

3、区别对待说

这种观点认为在无身份者与有身份者共同实施犯罪的情况下，对无身份者以无身份之罪定罪，有身份者以有身份之罪定罪。

该说注重对不同情况进行具体问题具体分析的研究方法值得肯定。但其缺点在于，脱离共同犯罪的理论来解决问题，而且不同身份的人所对应的不同罪名有的有很大差异，分别定罪会让二人在量刑上有很大差异。分别定罪说过分强调不同身份对犯罪的作用以及法律的特别规定，忽视共同犯罪的整体性和共同犯罪人之间的联系。对于有身份者和无身份者共同实施犯罪，二者有共同的犯罪故意，实施了共同的犯罪行为，在定罪量刑上却分别定罪，这种人为的割裂二者之间的客观联系，违背共同犯罪理论的做法是不可取的。此外，法律对无特定身份者的行为如果没有明文规定的情况下，此时就无法对无身份者追究其刑事责任，这无疑放纵了犯罪。

4、犯罪客体说

该说认为决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体。这就是说，对共犯行为的定性不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围，但到底定哪个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。“决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体的内容特别是结构。”

犯罪客体说符合我国刑法以犯罪客体决定犯罪性质的理论，但该说也存在一定缺陷：论者所说主要客体决定犯罪的性质通常是针对单独犯罪而言，但是社会现象包罗万象并且处于不断发展变化中，司法实践中的案件亦是千差万别。该说无法解释实践中二人以上共同实施侵犯多个不同客体且涉及不同罪名的情况。

5、实行行为决定说

该说主张，“共犯的性质取决于实行犯实行行为的性质，因此，应以共同犯罪的实行犯实行何种构成要件的行为为根据来确定整个共同犯罪的性质。”

“实行行为决定说也有缺陷，如果有身份者和无身份者都是实行犯罪，问题同样得不到解决。”此外，该说也违背了罪刑相适应原则。当有身份者是实行犯的时候，就会定身份犯罪，对于非身份者有加重刑事责任之嫌；而当非身份者是实行犯的时候，就会定非身份犯罪，这对于有身份者，又有轻纵之嫌。

笔者认为，不同身份者共同实施纯正身份犯时如何定罪，关键在于考察二人在共同犯罪的过程中利用的是何种身份，并以此来确定各自的罪名。第一，如果国家工作人员与公司企业人员相互勾结，分别利用各自的身份或职务之便，共同非法占有单位财务的，由于行为人并未互相利用对方的身份，对于该种情况，区别对待说是可取的，对国家工作人员定贪污罪，对公司企业人员定职务侵占罪；第二，如果国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，共同利用国家工作人员的身份之便，共同非法占有单位财物的，由于在共同犯罪中，只有国家工作人员的身份发挥了作用，因此不论是国家工作人员还是公司、企业人员都应当认定成立贪污罪。相反，在国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，共同利用公司、企业人员的身份之便，共同非法占有单位财物的，由于在这种情况下，国家工作人员的身份条件并未实际发挥作用，因此对于国家工作人员、公司、企业工作人员都应当认为成立职务侵占罪；第三，在国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，相互利用各自的身份或职务之便，共同非法占有单位财物的，由于双方行为人的身份在共同犯罪过程中都发挥了作用，因此无论是国家工作人员还是公司、企业工作人员，既成立贪污罪也成立职务侵占罪。但是，行为人毕竟只实施了一个行为，属于一行为触犯数罪名的情形，成立我国刑法理论上的想象竞合犯，根据从一重的处断原则，最终应当按照贪污罪论处。

三、结语

无身份者与有身份者能够构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡是无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，无身份者可以与有身份者构成共同实行犯；凡是无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，就不能与有身份者够成共同实行犯。无身份者与有身份者共同实行犯罪的定罪问题，不能一概而论，需要具体分析。对于那些不仅要求行为人具有特定身份，而且要求其利用自己的身份才能成立的真正身份犯，当无身份者与有身份者共同犯罪，而且犯罪的实施利用了有身份者的身份的，应当按照身份犯定罪；对于那些只要求行为人具有特定身份即可，并不以利用其身份为构成要件的真正身份犯，身份并不存在利用的问题，应分别定罪。

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（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）