浅议《反不正当竞争法》之修改

张贵周

摘 要 《反不正当竞争法》自上世纪90年代颁布施行以来，历经二十载。它保障了国家经济的健康有序运行，同时也暴露了许多亟待解决的问题。特别是在《反垄断法》颁布实施以来，其中问题的解决更是迫在眉睫。在新《反不正当竞争法》即将问世之际，本文对其修改完善提几点看法。

关键词 反不正当竞争 反垄断

一、厘清《反不正当竞争法》与《反垄断法》的界限

《反不正当竞争法》之运行，用形象之比喻乃“拍苍蝇”。其旨在在诚实信用原则的指导下规范社会经济秩序，规范自由竞争。而现在实行的《反不正当竞争法》规定的11种不正当竞争行为中，第六条禁止垄断经营、第七条禁止行政垄断、第十一条禁止倾销行为、第十三条禁止搭售和第十五条招投标之禁止规定却是实实在在的“打老虎”，理应属于《反垄断法》之调整范围。由于我国《反不正当竞争法》颁行之初肩负着双重任务，但随着经济社会不断发展以及《反垄断法》的出台，此种立法体制明显造成了二者的交叉与混乱，厘清二者之界限刻不容缓。现逐条简要分析：

（一）剔除第六条禁止反垄断经营之规定，将其纳入《反垄断法》之调整范围。

垄断经营是指公用企业或者其它依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营商品，以排挤其他经营者的公平竞争的行为。此规定与《反垄断法》第三章滥用市场支配地位的有关规定相冲突，应将其剔除。

（二）剔除第七条禁止行政垄断之规定，将其纳入《反垄断法》之调整范围。

所谓行政垄断，是指政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。由于《反垄断法》已对其作出有关规定，尽管在中国现有体制下，该规定让法律在强权面前显尽卑微，但我相信在经济体制的不断完善及学者们的不断努力下，对行政垄断的规制将势不可挡。

（三）剔除第十一条禁止倾销有关规定，将其纳入《反垄断法》之调整范围。

倾销乃经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的加个销售商品。关于禁止倾销的有关规定，《反垄断法》第三章滥用支配地位第一款第二项已经明确。因此，应将其从《反不正当竞争法》中剔除。

（四）剔除第十三条禁止搭售有关规定，将其纳入《反垄断法》之规定。

搭售行为是指经营者销售商品，违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。将搭售行为剔除之原因在于搭售行为的前提是具有市场支配地位，而搭售本身便是滥用市场支配地位的一种表现，理应归属《反垄断法》调整，同时《反垄断法》第三章滥用是市场支配地位第十七条第一款第五项也对此行为作出具体规定。

（五）剔除第十五条招投标之禁止规定，将其纳入《反垄断法》调整范围。

《反不正当竞争法》第十五条招投标之禁止规定主要规制投标者串通投标抬高标价或压低标价以及招标者和投标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的行为。本条第一款之规定主要涉及横向垄断问题，理应属于《反垄断法》第二章垄断协议第十三条横向垄断协议之调整范围。本条第二款规定主要涉及纵向垄断问题，理应归属《反垄断法》第二章第十四条纵向垄断协议之调整范围。

二、修改《反不正当竞争法》之一般性条款（第二条第二款），将其调整对象从当前封闭性列举转变为原则性开放式制度

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”显然，该一般性条款是以封闭式列举方式来规范不正当竞争行为，这与一般性条款之宗旨任务有所抵牾。一般性条款应当具有概括性，对将来可能出现的新的不正当竞争行为能起到兜底式作用，而我国《反不正当竞争法》之一般性条款局限性一目了然，这对经济发展日新月异背景下不正当竞争行为类型样式日趋多样化问题很难有效钳制。

而解决此问题的关键便是将封闭列举式的规定转变为以原则为指导下的开放性制度。

三、修改《反不正当竞争法》之不正当竞争行为的主体规定，同时明确执法主体

首先，我国《反不正当竞争法》将不正当竞争行为主体定位“经营者”，而经营者是从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。此中规定的缺陷在于其限定了不正当竞争行为的主体，是的一些“非经营者”实施的反不正当竞争行为无法从法律上寻求依据对其规制。第二，现行《反不正当竞争法》执法实行双轨制，即行政机关与司法机关执法，这造成了执法主体不明，责任不清的后果，直接影响了《反不正当竞争法》的实施效果。

四、完善法律责任

我国《反不正当竞争法》对于法律责任的规定太过于简略，对于责任的种类过于单一。一方面，《反不正当竞争法》规定之责任主要是行政责任，而行政机关执法与权力监督很不完善。另一方面，民事责任仅由第二十三条粗略空洞的规定，很难为执行提供必要的依据。同时，其他责任如刑事责任，更是鲜有条文加以确定。法律责任的不完善和过于轻缓，对规制不正竞争行为也是有心无力。

在《反不正当竞争法》即将问世之际，谨谈一下以上个人看法。总之，“苍蝇”必须拍，该怎么拍，还有很长的路要走。

（作者单位：武汉大学）