侵权行为中的容忍义务研究

蒋夏星

侵害了他人权利的，在原则上都是侵权行为，都具有违法性。但是，在某些情况之下，受害人需要对其进行容忍，即阻却其违法性。所以，在侵权法的基本理论中，将这种容忍义务称之为违反阻却性事由；在具体侵权中，也可以称之为抗辩事由，或者在某种意义上称为免责事由。

一、受害人同意

受害人同意是指受害人事前明确作出自愿承受某种损害结果的意思表示。受害人同意体现了私法自治原则，彰显了个人主义精神，个人得以充分自由决定如何处理其身体或财产等权益，如捐血救人。但是，受害人同意不得违背公序良俗、不得违反法律的强制性规定，如以折断四肢为允诺条件的拳斗，或骨牌游戏而赌取骨肉，均属违背公序良俗，不生阻却违法的效力。因而，只有有效的受害人同意才产生容忍义务，发生阻却违法性。在该种容忍义务中须注意单纯被害的预期，而不是一概而论均产生容忍义务。如移住于工厂附近，不得迳是为允诺，认为被害人同意忍受煤烟废气之害，在这种情况下并不成立容忍义务。同时，关于同意能力的认定不必以有行为能力为要件，而应以个别的识别能力为判定标准。因为，法律行为能力制度主要为了维护交易安全，而被害人同意是对自己权益的处分，所以不必完全使用民法关于行为能力的规定。例如，学童参加棒球比赛，被坏球击中手部受伤，应认有效允诺，产生容忍义务；预防注射、割双眼皮等亦应肯定限制行为能力人或禁治产人亦得为允诺，惟重大手术原则上仍须得法定代理人允许。受害人同意包含以下几种情形：A.免责条款。免责条款是当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内，自由约定合同条款，因此，当事人要对其约定承担容忍义务。B.受害人单方允诺。所谓受害人单方允诺，就是指受害人虽未与行为人达成免责条款，但是承诺行为人可以侵害其权利。例如，受害人单方允诺他人使用自己的土地挖沟排水，并因此使自己遭受财产损失。在受害人允诺的情况下，双方并没有达成合意，但受害人作出了单方的意思表示，所以应该为此承担容忍义务。

二、不可抗力和意外事件

不可抗力，顾名思义是指人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争等），我国《民法通则》第107条和《侵权责任法》第29条对此都作了规定。其中法条所称“法律另有规定”，主要是指无过失责任和公平责任的情况。因此，在一般侵权的情况下，不可抗力是独立于人的行为之外并且不受当事人的意志所支配的现象，所以由其造成的后果受害人只能容忍之。

意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。例如，医疗抢救过程中发生意外停电，造成患者因无法抢救而死亡。意外事件在我国民法中未作规定。但是，由于意外事件在通常情况下无法预见也无法避免。或者说，为了预防和避免意外事件，需要太多的成本，因此，意外事件也需要受害人对其后果进行容忍。

三、正当防卫

正当防卫是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施，我国《民法通则》第128条和《侵权行为法》第30条都对其加以了明确规定。正当防卫是一种合法的、受法律鼓励的行为，但它在性质上并不是履行某种公务，而只是公民行使法律赋予的自卫权利，以保护公共利益和其他合法利益不受侵犯。正当防卫是公民负有的制止不法侵害的一种义务，也是公民享有的从公民的民事权利中派生出来的一种权利。本人或他人的人身和财产权是原权，当这些权利受到侵犯时，就产生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫是一种救济权。由此可知，不法侵害人对于正当防卫所造成的损害必须容忍。这是因基本原权受到侵犯而产生的一种合法救济，属于法律赋予的自卫权利，故要容忍之。

四、紧急避险

所谓紧急避险，是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实的和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人或本人损害的行为。紧急避险性质上为放任行为，但须以避免危险为必要限度来确定其承担的容忍义务，这涉及不同利益的取舍和牺牲问题。除了容忍合理损害原则，利益平衡原则的适用，对于并未逾越危险所致之损害，依然负有赔偿责任。例如，当看见一只狗追逐某小孩时，只要将狗打伤就可以避险时，不需要将狗击毙；如果打伤狗还不能避险时，则必须要将狗击毙，因为人身安全重于财物利益。若在紧急避险的情形，其危险的发生行为人有责任时，例如挑逗邻居家的狗而引发的追逐，而在危险中将之击毙，行为人须负赔偿责任。行为人之所以在这里有责任，是由于行为人自身的行为而引发危险，受害人就不必承担容忍义务，有无过失，在所不问。

五、自助行为

自助，是指权利人为了保护自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身采取扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。例如，旅馆在客人住宿后不付住宿费时，有权扣留客人所携带的行李。自助行为属于私力救济，或称为自救行为，是在情况紧迫、来不及请求国家机关予以保护时，而迫不得已采取的方法。行为人实施各种私力救济措施，目的在于保护某种合法权益不受侵犯，所以，行为人必须对权利人的该行为负容忍义务。在我国民法中，对自助行为目前尚无明文规定，但是在日常生活中，自助行为是广泛存在的。权利人在情况紧迫、来不及请求公力救济的情况下，采取自助措施以避免或减轻自己的财产或人身权利的侵害，常常会受到社会习惯和舆论的认可。例如，对于在餐馆用餐后不付款而欲逃走的顾客，餐馆有权扣留其随身携带的财产或者将该顾客送交有关部门处理等等。

（作者单位：欧迪办公（中国）北京分公司）