捕后羁押必要性建议权和撤销逮捕权关系之厘清

孙中梅　赵康

1996年《刑事诉讼法》第73条赋予了司法机关对于不当强制措施的撤销权。过去对此条文的理解并不存在疑问。然而，修订后的《刑事诉讼法》在第94条继承了原有条文规定的基础上，又另行规定了捕后羁押必要性审查制度，规定检察机关对于不需要继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，应当建议予以释放或者变更强制措施。从原来的撤销逮捕权，发展为捕后羁押必要性建议权和撤销逮捕权并立，这一制度的变化导致实践中对于这两个条文之间的关系如何理解，存在不同认识；从而导致了实践中的困惑，对此值得深入研究。

一、捕后羁押必要性建议权和撤销逮捕权关系的观点及评析

关于捕后羁押必要性建议权和撤销逮捕权关系之所以出现不同理解，主要在于现行《刑事诉讼法》第94条中“对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的”中“不当”的认识有异。同时，对于第93条“羁押必要性”本身的含义，在理论和实务界也未统一，存在以下不同认识：

（一）撤销逮捕权所针对的范围涵盖捕后羁押必要性建议权所针对的范围

有观点认为，第94条的“不当”，包含了对羁押必要性的审查。例如参与《刑事诉讼法》起草的同志在条文说明中指出：“‘发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当既包括在办理案件过程中随时发现的，也包括人民检察院进行羁押必要性审查时发现的，还有一些是由于案件变化当前强制措施已经不适当的”[1]。具体到逮捕措施，根据这种观点，只要发现了出现了不当逮捕，无论是何时发现，也无论之前的强制措施在作出决定时是否具有合理性，检察机关均应当撤销逮捕。而从逮捕措施的适用的三个条件——证据条件、刑期条件、社会危险性条件上来看，无论是在审查逮捕阶段对上述条件的把握不当而导致的错误逮捕，还是之后因为证据和法律政策发生变化而导致的不应当继续羁押，检察机关均可撤销逮捕。而对于第93条的理解，立法机关负责同志指出：“作为逮捕条件的所谓证据条件、罪行条件、社会危险性条件，无一不与逮捕的必要性相关。而这几方面的条件都可能随着诉讼活动的进展发生变化，进而影响到继续羁押的必要性发生变化”[2]。因此，“对羁押的审查内容依然是证据要件、刑罚要件和社会危险性要件，尤其应侧重于社会危险性要件”[3]。

需要注意的是，虽然无论是撤销逮捕权是否适用的判断，而是对于捕后羁押必要性的审查，都需要审查逮捕的三个条件，但从立法原意来看，其审查的内容只包括因为诉讼活动发生变化的应当逮捕措施适用的情形，而不包括撤销逮捕权适用时所能包含的对诉讼活动未发生变化的情况。对此，新修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第619条（以下简称《规则》）规定：“人民检察院发现有下列情形之一的，可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议：案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的……。”这也进一步明确了捕后羁押必要性审查的建议权，只针对于“案件证据发生重大变化”或者“案件事实或者情节发生变化”的情形。

（二）撤销逮捕权所针对的范围和捕后羁押必要性建议权针对的范围并列

前述观点中对于撤销逮捕权和捕后羁押必要性审查建议权的理解，显然认为前者的范围可以包容后者。但也有学者对此持反对见解，认为二者在范围上是并列关系，并不出现逻辑上的包容。例如有学者指出：“捕后羁押必要性审查措施，则是就合法羁押对检察机关提出的一项要求，并且是专门针对公安机关和法院作为办案机关合法羁押犯罪嫌疑人、被告人所采取的一项控制措施。它的核心不是审查当初批准或决定并执行逮捕时是否有必要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，而是审查逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人时至今日是否还需要继续羁押”[4]。因此，捕后羁押必要性审查只是针对审查逮捕阶段作出合法逮捕决定的案件所开展的后续跟踪，因此其审查的重点并不在于批捕措施的正确与否，而是在于继续羁押必要性是否具备。那么，在避免羁押必要性审查权被虚置的情况下，对于撤销逮捕权的范围，在逻辑上就只能限定在批捕阶段作出错误逮捕决定的情形。正如实务部门有同志认为的那样：“对于检察机关来说，第93条和第94条的适用逻辑应当是：对逮捕正确性的审查是基础，如果逮捕错误，则无需考虑羁押必要性，直接依据第94条由检察机关撤销或者变更强制措施；如果逮捕决定正确，则应当进一步审查是否有必要继续羁押，如果没有，则应当由检察机关建议相关部门撤销或者变更强制措施”[5]。

之所以出现对撤销逮捕权和捕后羁押必要性建议权关系理解上的不同，笔者认为其关键还是在于对这两个条文的定位认识不清。在《刑事诉讼法》尚未正式规定捕后羁押必要性审查制度时，对于出现因证据发生重大变化而需要撤销、变更强措施的情形，检察机关则往往依据当时的《刑事诉讼法》第73条（现行《刑事诉讼法》第94条）直接撤销之前的批捕决定，这种做法在实践中较为普遍；而对于审查逮捕阶段作出的错误批捕决定，也依据该条撤销，以实现自我纠错。但时过境迁，在捕后羁押必要性审查制度被单独规定了之后，撤销逮捕所针对的范围是否应当进行相应调整，则值得研究。

基于对羁押必要性审查的广义理解不难发现，除了现行《刑事诉讼法》第93条外，诸如对延长侦查羁押期限的审查以及附条件逮捕的定期审查，其中都或多或少包含了对羁押必要性的审查，而这些制度均先于第93条而存在，以至于有学者将附条件逮捕制度誉为“我国现有法律框架下第一次出现的、明确的羁押必要性审查的工作机制”[6]。因此，第93条并非是一项对新制度的创造，而是对旧制度的明确，甚至只是“一个提示性规定、注意性规定”[7]。然而，对第94条的解释时依然要避免不当的扩张解释，同时更要避免因无法合理界定第93条与其他条文的关系，导致该条被虚置。德国学者在谈及羁押必要性的地位时曾指出：“当必要性不存在时，则必须撤销”[8]。但我国《刑事诉讼法》对于不具备继续羁押必要性的，只能建议变更逮捕措施，而无法直接撤销。当然，建议权而非撤销权更能体现检察机关对于羁押措施的法律监督属性，“检察机关不能直接作出决定，而只能提出问题和建议，由具体负责的部门自己去纠正”[9]；但建议权较之撤捕权，其刚性明显不足。正因为如此，在建议权和撤销权之间，检察机关自然会选择后者。那么，如果将第94条的适用范围解释过于宽泛，显然会导致实践中检察机关针对证据发生重大变化的情形直接撤销逮捕，而非建议公安机关释放或者变更强制措施，从而导致第93条规定的捕后羁押必要性仅有立法的宣示意义。

综上，笔者初步认为，前述关于羁押必要性建议权和撤销逮捕权关系的两种论断中，第二种见解即将二者并列而非包容更为合理。具体而言，第94条原则上仅只是针对审查逮捕阶段错误逮捕的自我纠错，不能包括因为证据发生变化后而应当变更逮捕措施的情形。之所以这样认识，正是在于对错误逮捕的范围定位所致：“应根据审查批捕当时在案的事实和证据，严格按照法律规定的条件来决定捕或不捕。凡是符合逮捕条件而批捕的，即使后来被判无罪或者徒刑以下刑罚，也不属于错捕……”[10]。对于审查逮捕阶段的批捕结论并无不妥、但捕后发现缺乏继续羁押必要性的，则只能通过建议权而非撤销权来实现法律监督。

二、捕后羁押必要性建议权和撤销逮捕权适用的范围界定

在厘清捕后羁押必要性建议权和撤销逮捕权的关系后，为了便利于司法操作，有必要对二者的具体的适用条件予以明确。具体而言，应当从以下两个方面来把握：

（一）捕后羁押必要性建议权的适用范围

对于捕后羁押必要性建议权的适用条件，《规则》第619条从八个方面进行了初步的细化规定。然而，对于捕后羁押必要性建议权的理解并不止于此。《规则》第616条第2款规定“人民检察院发现或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施”。该款强调对于不需要继续羁押时，建议权的“应当”行使。然而，对于《规则》第619条所列八种情形是否都属于“应当”行使，则值得研究。笔者认为，基于当前的司法现状，可以将这八种情形，分为“应当”行使和“可以”行使两种情形：

1.“应当”行使建议权的情形。“应当”行使建议权强调检察机关在依职权或者依申请进行羁押必要性审查、且遇到相应的情形时，由于发生了继续适用逮捕强制措施会有违逮捕适用条件或者基本的刑事诉讼原理时，检察机关应及时行使权力，而没有自由选择的余地。《规则》第619条中的第1、2、5、6项属于此种情形[11]。

第1项规定“案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的”，这意味着在捕后证据无法证实犯罪嫌疑人的犯罪事实，导致逮捕的证据要件无法达到，故应当行使建议权变更强制措施。

第2项规定“案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的”，与第1项不同的是，此处的证据变化所影响的并不是案件事实认定，而是法律适用。实践中较为常见的是捕后和解的情形。例如在轻伤害案件中，犯罪嫌疑人家属和被害人之间达成和解协议，被害人表示谅解犯罪嫌疑人的行为时，如果犯罪嫌疑人系初犯、偶犯，能够如实供述罪行，甚至还存在自首等从轻情节时，人民法院往往无法判处徒刑以上刑罚，公诉部门甚至会直接作出相对不起诉决定。因此，在此种情况下，逮捕措施适用的刑期条件不具备，则也应当行使捕后羁押必要性建议权。

第5、6项规定的是在羁押期限可能超过法定判处的刑期，或者在羁押期限即将届满的情况下，应当建议变更逮捕强制措施。虽然这两种情形和逮捕条件并无直接关系，但强制措施的本质在于“防止被告逃亡以保全证据，以完成诉讼并保全刑事程序”[12]，比例原则也要求其应当和犯罪嫌疑人可能被判处的刑期相适应。因此，在上述情形出现时，也应当行使建议权。

2.“可以”行使建议权的情形。与“应当”行使的情形不同，“可以”行使则意味着检察机关在建议权的行使上，具有较大的自由选择权。《规则》第619条第3、4、7、8项中除第8项外的兜底条款外，主要是关于社会危险性要件的判断，而这也成为捕后羁押必要性判断的重点[13]。一般认为，社会危险性应该包括两个方面的内容：“一是妨碍刑事诉讼顺利进行的危险，如逃跑、串供、毁灭罪证等；二是继续危害社会的危险”[14]，这些都需要结合案件发生的具体地区，结合个案，针对个人进行判断，因此不宜作出过于刚性的规定，而应当由检察机关根据办案需要进行裁量。实践中，对于社会危险性的判断，存在一种不利于犯罪嫌疑人的推定，例如在该人为非固定居民、且无法提供适格保证人时，即推定其具有社会危险性，而不是相反。社会危险性要件把握的严格与否，直接影响到了审前羁押率的高低。然而，社会危险性的判断过于弹性，一概作出有利于犯罪嫌疑人的判断，不利于保障诉讼，也会引起侦查机关的强烈反感。故从当前的司法现状来看，将社会危险性变化事由作为可裁量的建议权情形，较为适宜。需要注意的是，这里的社会危险性的判断，在时间点的选择上应当是基于捕后而非审查逮捕时。

此外，从羁押必要性审查实践来看，诸如犯罪嫌疑人出现了不适合继续羁押的身体健康状况、犯罪嫌疑人系正在怀孕或者哺乳的妇女、犯罪嫌疑人系生活不能自理的唯一抚养人等《规则》未明确载明的情形时，基于人道主义考量，也可以考虑行使建议权。

（二）撤销逮捕权的适用范围

对于撤销逮捕的适用范围，《规则》并未进行明确规定。但如前文所述，撤销逮捕权所针对的对象是在审查逮捕阶段错误逮捕的情形，在判断的时间点上应当是批捕时。具体而言，在审查逮捕阶段对证据的把握不当，导致案件无法达到逮捕的证明标准而错误逮捕的；对案件定性有误，犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或者不应作为犯罪处理的；犯罪嫌疑人无法被判处徒刑以上刑罚的，均应当视为错误逮捕，检察机关可以直接根据第94条的规定行使撤销权。

对于撤销逮捕权适用范围的理解，需要说明其和附条件逮捕的关系。“附条件逮捕所回答的是，证据所证明的事实尚未构成犯罪的案件，应当具备哪些条件才能予以批捕、批捕后还要采取哪些保证质量措施的问题”[15]。在附条件逮捕决定作出之后，侦查机关应当根据侦查监督部门开列的补充侦查提纲开展工作，并在规定的期限内移送侦监部门审查，在依然无法达到逮捕证据标准的情况下，侦监部门将作出撤销逮捕的决定。实践中，鉴于附条件逮捕的案件多是案情重大复杂、或者存在较大侦破难度的案件，无论撤销逮捕决定的作出与否，侦查机关都会在捕后开展一些补充侦查工作，因此捕后的案情认定，因为证据的完善会有所变化。但这并不意味着，在捕后羁押必要性审查制度确立后，附条件逮捕的撤捕依据变为了第93条。因为根据《规则》第619条，羁押必要性建议权所针对的是“案件证据发生重大变化”。附条件逮捕定期审查中的证据变化，显然无法达到重大变化的程度。况且，捕后羁押必要性所针对的案件，都是在审查逮捕阶段已经达到批捕证据标准的案件，而附条件逮捕决定作出时，证据标准只是接近“有证据证明有犯罪事实”的标准。甚至在部分不当适用附条件逮捕的地区，附条件逮捕甚至成为了“带病批捕”的同义语。因此，在现行《刑事诉讼法》的语境之下，附条件逮捕撤销的依据依然是第94条。

此外，实践中还存在一种极端情形，即由于法律适用政策发生变化时，能否对之前作出的批捕决定予以撤销？近年，我国的刑事实体法律和司法解释频繁修改，部分罪名的入罪门槛不断调整，从而导致部分批捕时适用法律正确的案件，可能因为法律法规的变化，导致被法定不起诉或者被判无罪。但这与批捕质量无关。然而，有时法律法规并没有变化，仅因为上级司法机关或者同级人民法院在部分案件的处理中所体现的法律适用政策发生变化，从而导致部分批捕案件可能会被法定不起诉或者被判无罪。对于这种情形，虽然并不意味着批捕决定不当，但综合考虑整个诉讼进程以及考核需要，有必要撤销之前的逮捕决定，故这属于“撤销逮捕所针对的是错误的批捕决定”之例外。但撤销逮捕的时间应当有所限制，即应当在案件移送审查起诉之前。一般而言，在没有出现延长侦查羁押期限和建议快速移送审查起诉的情形，在捕后侦查羁押期限内，检察机关可以基于对后续诉讼风险的预判，撤销逮捕决定；但当案件已经移送审查起诉时，表明案件已经侦查终结，此时不宜再行撤销逮捕，否则就意味着代替公诉部门行使了案件的实体认定权力。因此，前引观点中认为“撤销逮捕无需考虑时间”的观点，缺乏可行性。

注释：

[1]臧铁伟主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉解读》（最新版），中国法制出版社2012年版，第228页。

[2]臧铁伟主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉解读》（最新版），中国法制出版社2012年版，第225页。

[3]高景峰、杨雄：《新刑事诉讼法强制措施解读》，中国检察出版社2012年版，第208页。

[4]顾永忠：《捕后羁押必要性审查制度的理解与适用》，载《国家检察官学院学报》2013年第1期。

[5]赵鹏：《建立并完善中国的人身保护令制度》，载北京市人民检察院等编：《羁押必要性审查制度的理论与实践专题研讨会论文集》（2012年8月15日）。

[6]徐鹤喃：《中国的羁押必要性审查——法制生成意义上的考量》，载《比较法研究》2012年第6期。

[7]冯英菊：《我国刑事诉讼语境下的“羁押必要性”》，载北京市人民检察院等编：《羁押必要性审查制度的理论与实践专题研讨会论文集》（2012年8月15日）。

[8][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第100页。

[9]陈卫东、苗生明等：《羁押必要性审查的理论认识与实践应用》，载《国家检察官学院学报》2012年第6期。

[10]朱孝清：《对“坚守防止冤假错案底线”的几点认识》，载《检察日报》2013年7月8日第3版。

[11]对此，最高人民检察院在对《规则》进行解释时指出：“对于上述第（一）、（二）、（五）、（六）（指《规则》第619条——引者注）种情形，人民检察院在发现后应当向办案机关提出予以释放或者变更强制措施的建议，对于发现其他情形时，一般也应当向办案机关提出予以释放或者变更强制措施的建议”。孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2013年版，第455-456页。

[12]转引自林钰雄：《刑事诉讼法》（上册总论篇），中国人民大学出版社2005年版，第264页。

[13]例如原全国人大常委会法工委副主任黄太云认为，“逮捕后的羁押必要性审查通常是在逮捕一段时期以后进行，主要评估有无继续危害社会的可能，能否保障诉讼顺利进行”。黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》2012年第8期。

[14]陈卫东主编：《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社2005年版，第170页。

[15]朱孝清：《论附条件逮捕》，载《中国刑事法杂志》2010年第9期。