论公司实际控制人变更的认定

包存康

摘 要 实际控制人，法律层面给予明确的界定主要以实际控制力为标准。笔者拟从实际控制人的概念、如何认定实际控制人以及如何理解实际控制人没有发生变更三方面进行分析。

关键词 实际控制人 控股股东

在处理公司上市的法律事务过程中，会经常遇到实际控制人这一概念。笔者拟从实际控制人的概念、如何认定实际控制人以及如何理解实际控制人没有发生变更三方面进行分析。

一、实际控制人的概念

要准确理解实际控制人的概念，必须先了解实际控制人和控股股东的区别。

控股股东，根据《公司法》第217条的规定，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。可以看出控股股东分以上两种。

实际控制人，法律层面给予明确的界定主要以实际控制力为标准，《公司法》第217条规定“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”从定义中，我们可以得出实际控制应具备以下三个特征：首先，实际控制人不是公司的股东；其次，实际控制人是能实际支配公司行为的人；再次，实际控制人是通过投资关系、协议或其他安排来支配公司的。

实际控制人不能是公司的股东，所以只能是间接持股，因此，将间接股权控制视为实际控制人的判断标准较为客观。同时，判断公司的实际控制权时，持股数量的多少是重要而非唯一因素。股权控制方式并不能将实践中所有实际控制公司的机制包括在内，实际控制人还可以通过协议或者其他安排来实际控制公司，例如实际控制人通过一致行动、多重塔式持股等方式。

二、如何认定实际控制人

根据证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》中，“发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准。”因此，实践中也以拥有公司控制权的人来认定实际控制人。

公司控制权是指投资者能够对公司决策产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力。拥有公司控制权的人是指通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排，或者同时通过上述两种方式，足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。

可见，拥有公司控制权的人主要是指控股股东和实际控制人。公司控股股不等于实际控制人，公司存在控股股东并非一定存在实际控制人，实际控制人如存在，可以通过控制公司控股股东而实际控制公司。

公司不存在实际控制人主要有两种情况：其一，股东为纯自然人股东组成的公司，只要不存在委托持股、信托持股、表决权委托协议、经营管理委托协议等可能导致公司控制权不归属控股股东的情形；其二，公司股权高度分散，无法通过控股股东来控制公司。

另外，认定实际控制人是否拥有公司的控制权，除分析投资者对公司间接的股权投资关系外，还应根据具体情况，综合以下因素进行分析判断：①其对股东大会的影响情况；②其对董事会的影响情况；③其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；④公司股东持股及其变动情况；⑤公司董事、高级管理人员的变动情况；⑥公司主营业务或者主要资产的变动情况；⑦发行审核部门认定的其他有关情况。

三、如何理解实际控制人没有发生变更

针对《首发办法》中 “实际控制人没有发生变更”的理解和适用，中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）专门出了解释。

首先，了解不允许发行人的实际控制人发生变更的立法意图。《首发办法》的这一规定旨在判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。

其次，依据立法意图，发行人可以主张多人拥有公司控制权。主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（1）每人都必须直接持有公司的股份，或者通过投资关系、协议或者其他安排实际支配公司股份表决权，或者同时采取上述两种方式持有、实际支配公司股份表决权；（2）发行人公司治理结构健全、运行良好，多个投资者共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（3）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰，责任明确，该情况在最近三年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的投资者没有出现重大变更；（4）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

第三，发行人主张多人共同拥有公司控制权的，必须提供充分的事实和证据证明。没有充分、有说服力的事实和证据证明多个投资者共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性的，其主张将得不到认可。

综上，笔者认为可以从广义上围绕公司的控制权对实际控制人没有变更的作出解释。因为拥有公司控制权的既包括有直接股权投资关系产生的控股股东，又包括有间接股权投资关系产生的实际控制人。我们既要理解在一般情况下，实际控制人是通过控股股东间接控制公司；也应理解在公司股东均为自然人股东时，只有控股股东不存在实际控制人的情况；更要理解公司无实际控制人，如何认定公司控制权没有发生变更的情况。

参考文献：

[1]蒋强，禚洪.论隐名控制股东的法律主体地位[M].法律出版社，2007.

[2]王俊华.试析隐名投资者的股权身份认定[J].当代经济，2007（10）.