拿什么来拯救公司纠纷解决机制的单一化？*——公司非讼程序的类型化设计

赵 蕾

拿什么来拯救公司纠纷解决机制的单一化？*
——公司非讼程序的类型化设计

赵 蕾**

在我国，公司纠纷解决机制的单一化与公司纠纷的多样化之间的矛盾日益凸显。非讼程序完全可以成为解决部分特殊类型的公司纠纷的一种快捷有效的方式。本文根据我国公司审判实践中存在的问题，针对目前公司立法本身的现状，结合相应案例就股东查阅权、股东会召集权、异议股东股份回购权以及公司解散及清算四类纠纷进行公司非讼程序的类型化分析。

非讼程序 公司非讼程序 类型化

一、问题的提出

公司诉讼是指在公司运行过程中，因公司相关利益主体违反公司法律关系中特定的权利义务而引发的适用特殊程序的民事诉讼。①奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版，第15页。2005年《公司法》的修订，在诸多方面化解了为理论界和实务界所垢病的“公司法欠缺可诉性”的问题。新设的许多制度，平息或抑止了实务界经年的争论。②蒋大兴：《公司自治与裁判宽容——新〈公司法〉视野下的裁判思维》，载《法学家》2006年第6期。不过，在公司法条文“可诉性”增强、公司纠纷日益多样化的同时，民事诉讼法并没有在2007年修订之时作出“呼应”，这给公司法学者留下了很多遗憾。可想而知，当他们得知2010年开始新民事诉讼法的起草工作之时，再次看到了希望的曙光。

憧憬往往是美好的，但现实却是残酷的。2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈民事诉讼法〉的决定》，国家主席胡锦涛当日签发第五十九号主席令，决定自2013年1月1日起施行。此次修改幅度较大，共涉及相关条文八十余条。③江必新编：《新民事诉讼法导读：附新旧条文对照表及相关法律规范》，法律出版社2012年版，第5页。但是在这次民事诉讼立法起草工作中，立法机关对于法院提出的建立非讼程序、公司诉讼特别程序等的立法主张，则基本上以“立法时机不成熟”、“争议较大无法达成共识”、“出台司法解释来细化”等理由一带而过。④参见肖建国：《回应型司法下的程序选择与程序分类——民事诉讼程序建构与立法的理论反思》，载《中国人民大学学报》2012年第4期。唯一值得安慰的是，立法者根据公司诉讼逐年增加的司法现状，以及公司诉讼的特点——有关公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷不适宜适用“原告就被告”一般地域管辖的原则，⑤全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国民事诉讼法释义：最新修正版》，法律出版社2012年版，第42～43页。在新《民事诉讼法》第二章“管辖”部分增加了第26条：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”这个条文的出发点是好的，但是这个条文如同杯水车薪一般，无法改变日益凸显的公司纠纷解决机制的单一化与公司纠纷的多样化与复杂化之间的矛盾。⑥赵蕾：《司法介入公司自治的第二条道路——公司特别诉讼的基本程序》，载《法学论坛》2011年第1期。

公司纠纷作为商事纠纷对司法效率有着特别高的要求。然而在我国司法实务中，诸如股东查阅权、异议股东评估权等公司纠纷的审判正在遭受冗长的民事诉讼程序的折磨，在久拖不决中上演原告胜诉但利益严重受损的故事。为避免这种“迟来的正义为非正义”的结局发生，应该适用一种相对快捷的程序以更接近正义。⑦李建伟：《公司非讼程序之适用研究——公司纠纷解决的民事行政路径分析》，载《中国法学》2010年第5期。如苏力先生所言，法律是实践的，是要解决问题的，是要解决我们的问题的，是要解决我们眼下问题的。⑧苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。那么，滥觞于罗马法中的非讼程序可以而且应当“拿来”作为治疗商事纠纷冗长拖沓恶疾的一剂猛药。

公司法理论界和实务界对于在公司法领域建立公司非讼程序基本上没有异议，比较有争议的问题是针对哪些公司纠纷可以采用非讼程序来解决。《日本公司法》规定了关于股权转让的案件、申请许可召集股东大会案件、相关文件的阅览许可申请案件、申领新股或自己股份处分的无效判决以及发行新股预约权的无效判决确定伴随的申请增减取回额的案件、有关公司清算、解散等十大类案件可以采用非诉程序。⑨于敏、杨东译：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版，第465～479页。根据我国公司法的立法以及商事审判实务，笔者将股东查阅权纠纷、股东会召集权纠纷、异议股东股份回购请求权纠纷以及公司解散及清算纠纷这四类纠纷作为主要的公司非讼事件程序。⑩有关公司非讼事件种类的具体论述可参见李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版，第81～101页。有关公司非讼案件，李建伟认为应当为五种，不过其中第四种“董事任免纠纷”，特别是对董事解任的救济应当适用诉讼程序还是非讼程序，须作具体分析。因此，笔者在归纳总结公司非讼事件时，只保留了股东查阅权纠纷、股东会召集权纠纷、异议股东股份回购请求权纠纷以及公司解散及清算纠纷这四种。特此说明。以下将分别展开讨论。

二、股东查阅权纠纷非讼程序之构建

案例1：股东查阅权纠纷。大堤会计师事务所有限公司（以下简称“大堤会计公司”）于1998 年12月设立，原告李某系该公司发起人和股东。1999年10月经B省财政厅财协（1999）××号文件批复同意设立草武会计师事务所，李某为该所法定代表人及股东。李某遂于2000年元月向大堤会计公司承诺其在大堤会计公司所持的5％股权自1999年11月30日放弃；交由大堤会计公司处置，按原价转让。2000年6月16日李某将股权转让给了成某，双方签订了股权转让协议书，李某收取了转让费，并以3490650.33元利润总额取得了1999年的分红。

而李某在看到大堤会计公司的1999年利润表和资产负债表后，认为大堤会计公司出于侵占1999年原告股东权益的目的，采取当年收入不入账和虚报支出的非法手段，截留巨额利润。而且，原告在2000年8月前系大堤会计公司股东、董事。在其任大堤会计公司股东、董事期间，该公司从未让其查阅公司的财务账目，剥夺了原告的股东权利。原告曾以书面向被告提出过行使权利的要求，遭到拒绝。故诉请：（1）依法维护原告作为大堤会计公司发起人、股东、董事的权利，查阅该公司1999年财务账目、收费发票存根和业务报告登记簿；（2）由被告承担全部诉讼费用。

被告大堤会计公司辩称：原告现已不是大堤会计公司的股东；不再享有股东权利，故不能查阅大堤会计公司的财务账目、收费发票、业务登记簿。原告称被告截留了巨额利润是捏造的；且原告的起诉已超过诉讼时效，要求驳回原告的诉讼请求。⑪转引自蒋大兴：《超越股东知情权诉讼的司法困境》，载《法学》2005年第2期。不同的是，蒋文中引用该案例主要目的是为了引出本案三个争议焦点问题：其一，股东转让股权后，是否仍有知情权？能否诉请法院查阅公司有关财务会计资料？其二，知情权的诉讼时效如何计算？其三，知情权的边界在哪里？股东有权查阅的财务会计资料范围有多大？本文引用该案例主要是因为：其一，该案在实务界曾经引起了较大的影响和争论；其二，对于股东查阅权类的纠纷应当按照非讼程序进行审理，无需按照普通程序进行审理。

（一）股东查阅权纠纷的相关概念及立法规定

股东知情权的概念可以简单概括为“股东对公司经营状况的知晓权利”。⑫周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第235页。具体而言股东知情权是指法律赋予股东通过查阅公司财务会计报告、会计账簿等有关公司经营、管理、决策的相关资料，实现了解公司的经营状况和监督公司高管人员活动的权利。⑬同注①，第252页。其中，股东在查阅公司财务会计报告之外享有的账簿查阅权是知情权的主要内容。

2005年我国公司法修订时增加了有关股东查阅权的相关规定。根据《公司法》第34条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”

（二）股东查阅权纠纷的非讼程序设计

1．申请人资格。有关谁有权申请查阅权的问题，如果是现在持有公司股份的股东，肯定是有权申请的，在实务界比较具有争议的是“原股东”能否申请查阅权的问题。例如，在案例1中，原告已于1999年10月11日向被告提出转股申请，并于2000年6月16日转让其所持全部股权，从而丧失了大堤会计公司股东的身份。那么问题是：原告李某是否仍然享有对大堤会计公司的知情权？对于这个问题，有的地方法院认为其查阅权不受保护。例如，根据《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：“已退出公司的股东对其任股东期间的公司经营、财务情况提起知情权诉讼的，因其已不具备股东身份，人民法院应裁定不予受理。”又如，《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第64条规定：“股东转让股权后要求查阅任股东期间的会计账簿的，人民法院不予受理。”本案的一审法官认为，股东在转让股权后，如有证据表明公司隐瞒利润，应有权查阅其作为股东期间公司的财务状况。在本案中，原告主张查阅1999年的财务会计资料，应予支持。⑭蒋大兴：《超越股东知情权诉讼的司法困境》，载《法学》2005年第2期。笔者认为，法律并没有规定股东提起申请或起诉的期间限制，此时相当于原股东在“诉讼时效”内行使“诉权”，因此理应得到法律的支持。

2．形式审查。法律为公司提供会计账簿规定了15天期限，股东向法院申请时，应在其向公司提出书面查阅请求之日起15天之后，申请人只要提出符合时间要求的书面申请即可符合形式证据要求，即证明公司已经收到查阅请求达15天，则已符合期限的形式证据，而无须进行实质性审查。另外，法院对于股东行使知情权的目的正当性只能进行形式审查。

3．证据问题。从《公司法》第34条的规定以及民事诉讼中一般情况下的举证责任规定来看，公司认为股东有不正当目的拒绝查阅的，应承担相应的举证责任。如果公司在15天期限内书面答复，称股东目的不正当可能损害公司合法利益而拒绝股东请求的，应当提供股东具有不正当理由的相应形式证据，如果不能提供股东有不正当目的的证据，或者提供的证据无法使法官形成心证，法官仍应裁定许可。

4．非讼裁定。法院关于股东账簿查阅事件的裁定应附理由，其主要效力为执行力，应尽可能具有可操作性，并降低查阅对公司经营活动的影响，法院可裁定公司将会计账簿备置于公司住所，由申请人股东在营业时间查询、誊抄、复制或者复印。⑮参见刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第240页。由于法院在股东账簿查阅非讼事件不处理关系人之间的实质争议，即对于股东是否有正当目的不进行实质审查，其裁定的效力只有确定力与执行力而无既判力。

三、股东会召集权纠纷非讼程序之构建

案例2：股东大会召集权纠纷。宏智科技股份有限公司（以下简称宏智公司）原告王栋持有上市公司宏智科技18.03％的股份，系该公司第一大股东。王栋认为公司董事会的一些作为严重侵犯了股东的利益。故提议召开临时股东大会，要求改选公司董事会与监事会。

2003年11月，王栋向被告宏智公司董事会邮寄了关于召开宏智公司2004年第一次临时股东大会的提案，提案内容为提名新的董事会候选人和新的监事会候选人。邮件先后5次投递均被被告拒收。2003年12月11日，王栋在《中国证券报》发布了《宏智公司第一大股东关于召开2004年第一次临时股东大会的公告》，宣布其将自行主持此次股东大会，并公告了会议地点和时间。

2004年1月10日，即股东大会召开的前一天，被告宏智公司董事会在《中国证券报》发布公告，声明该董事会已决定出席王栋提议召开的股东大会并由董事长黄曼民主持。

2004年1月11日上午，宏智公司董事长黄曼民等人到达会场前，提出了接管会务并主持会议的要求，被王栋的会务人员拒绝。随后，宏智公司董事会作出《宏智公司董事会关于2004第一次临时股东大会程序性的决议》，要求与会股东与股东代表，新办理有关登记手续，会议同日10时开始，并以口头方式向到会人员通知了上述决议内容。同日，由原告王栋主持召开的股东大会通过了提议王栋推举新的董事和监事的议案。由黄曼民主持召开的股东大会则否决了上述议案。

2004年2月4日，新的董事会入驻宏智公司，而原董事会不向前者移交工作。自此，宏智公司出现了两个董事会并存的混乱局面。

为此，王栋向福建省福州市中级人民法院提起诉讼，要求法院确认其主持并召开的股东大会决议有效，同时宣告原宏智公司董事会主持并召开的股东大会决议无效。⑯陈丽萍：《股东大会的召集权与主持权探讨——以宏智公司股东大会决议效力案为例》，载《法律适用》2005年第1期。

（一）股东会召集权纠纷的概念及立法规定

股东大会是公司的权力机关，更是股东主张权利的最重要的场所。由于公司股东大会不是常设机构，其会议的召开一般有两种形式：一是股东年会，即按照公司法或公司章程规定定期召开的股东会议，一般每年召开一次；二是临时股东大会，又称特别股东大会，是指在两次年会之间不定期召开的股东大会。⑰钱品石：《股东大会召集程序、议事规则思考》，载《法学》2004年第7期。

股东会召集权是公司法赋予股东的又一项救济性权利。我国《公司法》第41条与第102条分别针对有限公司和股份有限公司规定股东会召集权。在对股东会召集权的保护中适用非讼程序，主要是根据司法介入公司自治，即所谓的司法召集程序。

（二）股东会召集权纠纷非讼程序设计的理论依据

在公司法中公司自治与国家强制的关系也是商法领域一个永恒的话题。“自治是从理性经济人的假设出发，相信每个人会作出最有利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大收益，整体的公共福祉也自然达成。”⑱苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第10页。公司自治的内涵可以从狭义和广义两个方面进行考察：其一，狭义公司自治是指公司作为司法自治的主体，具有拟制的法人资格并能够以自己的名义对外独立实施法律行为，且以公司的全部财产为限承担相应的法律责任。其二，广义公司自治具有团体意义上的人合性，公司是自然人基于共同意思自治形成的集合体。从外部视角来看，公司作为统一且独立的法人，以自己的人格享有自由；从内部视角来看，公司自治通过股东的意思自治来实现，股东的意思自治表现为公司股东对公司事务管理、董事经理选任享有的最终决策权。⑲甘培忠、刘兰芳：《新类型公司诉讼疑难问题研究》，北京大学出版社2009年版，第23页。

在我国，司法裁判权对公司内外事务的介入，主要是采取对具体纠纷进行裁判的方式来实现，主要是通过民事诉讼中的一般程序来实现。商事流转的快捷性强化了便捷程序的现实必要性，而表面证据的易获得性和可信性为诉讼中适用程序审查制提供了可能性，故受理条件、管辖权划分、证明责任分配、程序设置和程序失权制度等，都应区别于普通民事诉讼程序。⑳傅郁林：《建构公司法案件特别程序的初步思路》，载《人民法院报》2008年5月15日第5版。股东会召集权事件就是一个很好的例证。

（三）股东会召集权纠纷的非讼程序设计

1．申请人资格。召集请求权的权利主体是召集请求权制度的关键要素，与召集权的权利主体存在一定差异。召集权是由董事会垄断行使的，董事会以外的其他主体行使召集权召集的股东大会属非法召开，通过的决议也不具有法律效力。而法定召集请求权以外的其他人，亦可发出召集请求，但是，唯有法定的召集请求权人的召集请求才会产生法律效力，构成对董事会的有效制约。㉑王彦明、贾翱：《论股东的临时股东大会召集请求权——兼论中国相关公司立法的完善》，载《社会科学战线》2010年第5期。

2．对股东会召集事件的审查。法院对召集请求权的审查以形式审查要件为原则。我国台湾地区“公司法”上股东行使临时股东会召集请求权之要件有三项：其一为主体要件，即请求主体需为满足一定条件之股东；其二为请求对象要件，即请求对象需为公司董事会；其三是应书面记明提议事项及理由。㉒王志诚：《股东之股东会召集请求权》，载《月旦法学教室》第68期。根据我国《公司法》第105条第1款的规定，股东大会的召集人只能是董事会，并由此否定了其他机构或个人召集股东大会的资格。如果忽略该条规定的合目的性考量，仅遵照法律规定来看，真的不需要由法官组成合议庭，经过漫长的一审、二审普通程序对股东会召集事件加以审理，按照非讼程序审理可以加快审理节奏，快速查明事实处理纠纷。

3．非讼裁定。有的国家规定，少数股东自行召集股东大会时，应得到法院的许可，而我国公司法并没有作出类似的规定。㉓周友苏：《公司法学理与判例研究》，法律出版社2008年版，第82页。在案例2中法院认为原告王栋自行召集并拒绝黄曼民主持股东大会的行为，侵害了法律赋予的公司董事会对于股东大会的召集权和董事长的主持权，因此判决认定王栋自行召集的2004年第一次临时股东大会及其通过的决议是无效的。王栋不服又提起了上诉，最后二审法院维持原判。如果采用非讼程序，法院在对股东会召集权纠纷进行审理之后，如果认为股东会召集不当，可以直接裁定所召开的股东会及其决议是无效的。当召集请求由适格的请求权人依法定的要件提出之后，如果认为应当由相应主体召开股东大会时，应当在非讼裁定中注明在规定的时间期限内召开股东大会。这也是非讼裁定执行力的一种表现。

四、异议股东股份回购请求权纠纷非讼程序之构建

案例3：股东股份回购请求权纠纷。原告郭新华系被告华商公司的股东，以货币出资420万元，持有华商公司股权比例为12％。原告方得知被告华商公司于2007年11月21日召开股东会议，并作出出售部分厂房的决定。对于该决议，原告表示反对。2008年1月9日，原告根据《公司法》第75条的规定向被告华商公司提出按合理的价格回购原告持有股权的请求。被告华商公司表示拒绝该回购申请。原告认为，被告华商公司出售作为公司主要资产的厂房，在原告反对的情况下仍然通过决议，是大股东滥用资本多数便利，漠视处于弱势地位小股东的权益。原告为维护合法权益故诉至法院，请求人民法院判令：（1）被告华商公司以人民币501万元收购原告所持有的股权；（2）被告华商公司承担本案的全部案件受理费。㉔参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民初字第02959号。

（一）异议权纠纷的相关概念及立法规定

异议股东评估权，又称异议权、估价权、异议估价权、股价补偿权、异议股东股份回购请求权等，其含义是指当公司股东会作出对股东利益有重大影响的决议时，对该决议表明异议的股东有要求对其所持股份价值进行评估并由公司以公平价格予以购买或补偿的权利。㉕冯仁强：《股东权非讼救济途径之初探》，载《民事程序法研究》2004年刊，厦门大学出版社2005年版。

关于异议股东股份回购请求权，我国1993年的《公司法》并没有明文规定，直到2005年公司法修订时在第143条首次对异议股东股份回购权作出了明确规定：“允许公司在以下几种情况下经股东大会决议，收购本公司股份：……（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”2005年我国公司法上首次规定的异议股东回购请求制度对于平衡股东之间的利益关系，对于中小股东利益的维护有着非常重大的意义。但是，公司法上此项制度规定过于原则，而且其行使程序几近缺失，异议股东的权利基本上得不到适时的司法救济。

（二）异议权纠纷的非讼程序设计

1．异议表示要件。异议股东在知晓公司即将进行重大交易以后，应在股东会就该行动作出决议前以书面方式表示异议。而异议股东是否必须亲自参加股东会会议并在该会议上表明自己对该种交易行为的态度并不作为股东享有回购请求权的前提条件。如果异议股东出席了股东会会议，在股东会正式表决时又未投反对票的话则应视为异议股东对股份回购请求权的放弃。㉖高永深：《论异议股东股份回购请求权》，载《河北法学》2008年第4期。对于异议股东评估权纠纷要求股东必须在规定时间向股东大会书面表示异议，此为该权利行使的一个先决条件。如果法院经过书面审查发现没有这个前提条件可以直接作出裁定。在案例3中，华商公司通知其股东于2007年11月21日参加股东会会议时，没有有效地通知原告郭新华，原告郭新华在华商公司股东会决议作出后，才得知股东会决议的内容，原告郭新华无法在股东会议上行使自己的权利，故原告郭新华在其知道或应当知道股东会决议内容的法定期间内有权依照《公司法》第22条、第75条的规定向华商公司主张权利。

2．估价计算。美国《标准公司法》第13章规定，在公司采取行动或收到回购请求时，应当向合乎要求的异议股东支付其评估的代表公平股份价格的款项及任何计算但尚未支付的利息。如公司未予支付或异议股东认为其支付的款项不正确，则可以在30日内以书面形式通知公司自己对其股份的公平估价和利息总额，并要求按其估价支付。㉗魏磊杰：《论美国公司法中的异议股东股份评估权制度》，载《研究生法学》2006年第3期。在案例3中，原告郭新华陈述，其诉讼请求人民币501万元是根据其对该股权评估测算的市场价值得出，其中包括公司章程中记载的郭新华原始出资人民币420万元。法院最终没有采纳，只判决被告北京华商置业有限公司应按照合理价格收购原告郭新华的股权。

3．异议权纠纷的非讼程序。对于异议权的非讼程序主要解决股价的确定问题。在美国是由公司向法院递交“申请书”，并将该申请书送达至有偿付要求未得清偿的股东，再结合评估人的确定等程序。在加拿大、日本与韩国，当事人需要向法院提出申请，请求法院评估决定股价。㉘李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版，第90页。我国台湾地区“非讼事件法”第89条规定：“公司法所定股东声请法院为收买股份价格之裁定事件，法院为裁定前，应询问公司负责人及为声请之股东；必要时，得选任检查人就公司财务实况，命为鉴定。”

私法上确定财产的价值主要有三种途径：市场、中立评估和自我估值。㉙许德风：《论私法上财产的定价——以交易中的估值机制为中心》，载《中国法学》2009年第6期。法院对异议权的审理涉及到中立评估问题。最高人民法院2007年专门制定了《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》，其中对评估问题作出了相应说明。不过如何才能在司法实践中降低由于这类评估的迟延、不准确所产生的额外成本，缓解当事人因怀疑评估公正性而产生的对立情绪，对于相关程序以及存在的问题，尚需进一步研究。

五、公司解散及清算纠纷非讼程序之构建

案例4：申请强制清算纠纷。申请人霍松年向本院提交了对被申请人北京推客天安网络科技有限公司（以下简称“推客公司”）进行强制清算的申请书。申请人霍松年称，2010年9月，霍松年与吴京川、胡琳共同成立推客公司，吴京川持股40％，胡琳持股30％、霍松年持股30％。在公司2011年4月20日解散后，至今未自行进行清算，故申请人民法院指定清算组对推客公司进行强制清算。霍松年同时提交2010年4月20日电子邮件打印件，证明公司于2010年4月20日解散。㉚参见北京市海淀区人民法院民事裁定书（2011）海法特清预初字第17号。

案例5：公司股东诉请公司解散案件。刘慧英系全利公司股东，占有全利公司50％的股份。从2005年至今，全利公司不履行公司章程依法召开股东会议，公司董事事务陷入僵局，处于瘫痪状态，治理结构完全失灵，无法进行正常经营活动，刘慧英与郭全利之间无法通过其他途径来解决现在的僵局与矛盾。如公司继续存续，将造成股东利益的巨大损失。故起诉，请求：（1）判令公司解散；（2）诉讼费由全利公司承担。㉛参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2009）一中民终字第2831号 。

（一）公司解散及清算纠纷的相关概念及立法规定

从公司法理论和各国公司法实践来看，公司解散主要有三种情况：自愿解散、行政强制解散、法院强制解散。自愿解散一般是章程规定的解散事由出现或股东合意解散；行政强制解散一般是在公司违反法律、法规，被行政机关依法撤销或吊销营业执照而解散；法院强制解散也称公司司法解散，一般是在公司出现僵局或其他问题，经相关当事人申请，由法院以判决或调解形式出具生效法律文书使公司得以解散。㉜汤兵生：《公司解散诉讼的现实困境与司法对策》，载《东方法学》2011年第4期。这里的公司解散及清算仅指法院强制解散的情形。

关于公司解散与清算的关系，大陆公司法实行先解散后清算的体例，而英国法采先清算后解散的体例。㉝周友苏：《公司法通论》，四川人民出版社2002年版，第448页。根据我国法律规定，公司解散后应向法院办理清算程序，清算程序中由法院取代公司主管机关的地位，如有任何疑义（包括何时清算终结），应由法院认定。㉞王泰铨著、王志诚修订：《公司法新论》，三民书局2009年版，第243页。也就是说我国采用的是先解散后清算的体例。公司清算是指公司解散后，处分公司财产以及了解各种法律关系并最终消灭公司人格的行为，㉟施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第581页。公司清算也是公司法人人格消灭的必经程序，在公司被命令解散或判决解散后，公司就转化为清算法人。从概念可以看出，解散以及清算都偏重于司法对公司治理出现瘫痪状态的一种强制介入，都偏重于程序救济而非实体审理，因此很多国家和地区都将公司解散及清算作为公司非讼事件加以规定。

（二）公司解散及清算纠纷的非讼程序设计

1．申请人资格。根据我国《公司法》第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。在案例5中，刘慧英提起公司解散之诉符合《公司法》第183条、《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）》第1条规定的提起解散公司之诉的股东条件。根据全利公司的章程规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。根据出资情况及人民法院的生效判决，刘慧英持有全利公司的股东表决权超过 10％，符合《公司法》第183条规定的提起解散公司之诉的条件。

2．受理条件。最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）》（下称《司法解释二》），对公司裁判解散的具体事由、解散与清算的关系、诉讼当事人的确定、裁判解散的前置程序，以及裁判解散的效力等作了进一步具体规定和解释。该司法解释对公司裁判解散的事由作了具体细化规定，列举了三种情形：第一，公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；第二，股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；第三，公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的。该司法解释对解散公司之事由还规定了一个兜底性条款：“经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”㊱参见最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）》第1条第1款。

我国《公司法》第183条虽然承认了法院可以依股东之请求而判决解散公司，但将其适用限制于“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”之公司僵局。最高人民法院则以司法解释形式对公司僵局的具体事由作了进一步的明确规定，并鼓励以股东离散而非公司解散的方式调解处理公司解散纠纷案件。㊲张学文：《市场理性与法院自制——公司裁判解散的实证研究》，载《法学评论》2012年第1期。对于案例4中出现的情况，推客公司股东至今未作出过解散公司的股东会决议，2011年4月20日邮件亦未载明公司解散事项，且共同持有公司70％股权的股东胡琳、吴京川明确表示不同意解散公司，故霍松年现提交的证据不足以证明推客公司出现了公司解散事由，其提交的申请不符合强制清算的受理条件，因此法院以不符合强制清算的受理条件，直接裁定驳回。

3．公司解散替代性机制的运用。司法解释明确了判决解散公司的情形，但最高人民法院还是认为，“即使股东依法诉诸于人民法院，人民法院仍有必要通过公权力的介入，尽可能通过股东离散而非公司解散的方式来解决股东之间的矛盾”。通过这一规定，我们既可以得出法院可以依据职权主义介入公司以及股东内部，也可以得出公司解散替代性机制所发挥的作用。例如，美国法院通常认为，公司司法强制解散是一个过于“激烈”的方式：不仅可能导致一个运行良好公司的死亡，影响雇员、供应商、经济发展等诸多相关利益，而且以往盈利的公司如果被迫解散，价值将大幅缩水，无法体现公司存续时的实际价值（比如公司清算评估无法体现公司的商誉、客户群、销售渠道等无形资产的价值），对股东都没有好处。㊳See Robert B．Thompson，The Shareholder’s Cause of Cause of Action for Oppression，48 Bus．Law．699，709－711（1993）．转引自耿利航：《有限责任公司股东困境和司法解散制度——美国法的经验和对中国的启示》，载《政法论坛》2010年第5期。

4．清算事件的非讼审理。作为非讼程序的公司强制清算案件并无复杂的事实和法律问题。法院的主要职能在于管理与监督公司陷入僵局之后的恢复性运作，包括指定清算人，对各方认可的清算方案的确认等，并不需要复杂的法律判断和事实判断，独任法官足以应付此类事项。

5．公司解散及清算中对诉讼程序与非讼程序的选择。对于公司解散纠纷，日本、韩国的公司立法根据不同的原因适用不同的纠纷解决方式。对于涉及公益、争讼性弱的，适用非讼程序；对于涉及股东私益、争讼性强、案件复杂的，股东也可以向法院提出诉讼，采用诉讼的方式来解决纠纷。公司解散与清算纠纷在实务当中有的案情非常简单、争议性也不大的，例如案例4；有些基本案情简单，但是也会涉及到其他问题，例如案例5中涉及到原告刘慧英与第三人郭全利之间的离婚股权分割的问题。有些公司解散清算纠纷涉及人数众多、争议性较强、案情错综复杂，那么采用非讼程序进行审理适得其反，应当采用诉讼程序进行审理。

六、余论

有关非讼程序的类型化分析具有相对性，也具有局限性，对于公司非讼程序的类型化分析也不例外。有关公司非讼程序的基本分类是一个涵盖商法、公司法等实体法与民事程序法的重要问题，在公司审判实践中也很难一刀切地判定一个案件究竟是应当运用诉讼法理还是非讼法理进行审理。在很多情况下，按照诉讼程序审理案件中会遇到可以运用非讼法理、非讼程序解决公司僵局的情况；而按照非讼程序审理公司纠纷过程中也会遇到必须采用诉讼法理审理的阶段，这也就是诉讼法理与非讼法理交错适用理论在公司审判实践中的具体表现，这种情形在公司解散及清算纠纷中体现得尤为明显。

另外还需要注意的是非讼程序与诉讼程序并不矛盾，两者都是司法救济手段，都通过法院裁判消弭纷争。不同的是，非讼程序独具的特性使之对特定商事纠纷的解决更加具有制度上的优势。一般认为，非讼程序通常以简便程序行之，非以实体权利存否为审理对象，适用职权主义，以裁定不经公开宣示之方式宣示其结果，法院之决定仅具暂定性、未来性，当事人对实体权利本身仍有以诉讼方式再为争议之可能。㊴魏大喨：《新非讼事件法总则问题解析》，载《月旦法学杂志》第123期。正如兼子一所言：“诉讼的裁判是适用法规预先抽象地规定下来的内容以解决纠纷，与此相对，在非讼案件中，国家就是直接介入私人之间的生活关系而作出命令，进行处分。”㊵［日］兼子一：《新修民事诉讼法体系（增订版）》，酒井书店1965年版，第40页。相对于诉讼机制的事后救济而言，非诉讼机制更侧重于预防，通过提前的介入，避免公司治理失效及利益相关者权益受损，符合公司开展商事活动对高效率、低成本的偏好，与公司自治并不冲突，与诉讼机制可以有机补充。㊶官欣荣：《我国司法介入公司治理的迷惑及对策——华尔街金融危机背景下的新思考》，载《政法论坛》2009年第4期。诉讼程序和非讼程序的区隔与并存是司法权处理纠纷日益精细化的表现。可以说，司法权介入公司自治并非狭窄的“单行道”，而是诉讼程序和非讼程序并列的“双行道”。可以预见的将来是：公司非讼程序成为解决公司纠纷的一种快捷有效的方式，成为司法介入公司自治的第二条道路。㊷参见注⑥。

2012年8月31日，随着最高国家权力机关关于民事诉讼法的第二个修改决定的公布，长达两年的民事诉讼修改工作终于尘埃落定。不管我们对通过的新《民事诉讼法》是喜上眉梢抑或是愁容满面，民事诉讼的立法和研究就如同历史的车轮一般，在不断地前进。我们总是在不断地希望与失望之中迎接着明天的到来。在失望之后，我们又燃起了新的希望——在不远的将来，当再次启动民事诉讼法之时，商事纠纷与民事纠纷的区别、公司纠纷的多样化与公司纠纷解决的单一化等问题都可以得到圆满的解决。

*本文系教育部人文社会科学研究一般项目“民事诉讼审理的集中化——基于法院民事审判的实证研究”（10YJC820078）的阶段性研究成果。

**作者简介：赵蕾，华南农业大学人文与法学院讲师，法学博士。