合同式环境服务的法律保障*——以企业环境责任的内部化为视角

张宇庆 杜 群

合同式环境服务的法律保障*
——以企业环境责任的内部化为视角

张宇庆 杜 群**

企业对环境服务的市场需求以环境行政公法义务为前提，作为排污者、资源开发利用者及环境侵害者的企业，可以通过环境服务合同承担环境责任，即向专业的环境服务市场主体支付污染防治与生态保护及修复的费用。本文从企业环境责任内部化视角考察环境服务合同的类型、双重法律关系和性质，指出其运行必须受到环境行政法和民事合同法的双轨制约，分析了目前发展中的法律障碍，并提出促进合同式环境服务发展的法律对策，包括：在遵循立法及行政程序的前提下，设定企业购买环境服务的义务；以环境服务市场自身的完善弥补环境行政管理的不足；通过社会化分担方式缓解企业购买环境服务的资金压力；立法中明确规定“恢复原状”的责任方式及相关费用的赔偿责任。

合同式环境服务 企业环境责任 行政相对人义务转换 恢复原状

企业除了具有财产权、经营权等以营利为目的的权利以外，还应当承担污染防治、生态保护等方面的环境责任，这种责任不仅仅是道义上的，而且也是法律上的。但是，企业承担环境责任需要资金、技术、管理等方面的支持，市场化的方式有助于尊重企业的市场主体地位，通过企业在竞争性环境服务市场中寻找适格的、经济可行的、环境效益佳的环境服务商，实现企业遵守环境法、环境服务市场发展及环境管理效率提高的多重目标。但是，现有的法律制度是否为企业通过环境服务合同方式承担环境责任提供了相应的制度条件呢？为实现市场化，是否存在法律制度上的障碍及有待完善之处？如何构建与市场体制相契合的法律制度，为生产企业、环境服务经营者提供环境服务合同的运行制度条件？本文拟探讨和研究这些问题。

一、企业环境责任内部化视角下的合同式环境服务

（一）合同式环境服务的提出

环境问题是一种典型的外部不经济性问题，长期以来，环境服务被认为是一种“公共物品”，由政府直接向社会提供，并因此以行政事业收费的方式向企业收取“排污费”或“资源使用费”等费用，在这种传统的模式下，不存在所谓的“环境服务合同”关系，只存在政府与企业之间形成的环境行政管理关系。环境服务产业的发展促进了环境服务提供者的社会化和专门化，我国在《国民经济与社会发展“十二五规划”》中将节能环保产业确定为七大战略新兴产业之一，而环境服务业被确定为环保产业发展的重点领域。①环境保护部科技标准司：《关于征求〈环境服务业“十二五”发展规划（征求意见稿）〉意见的函》，载环保部网，http://www. mep.gov.cn/gkml/hbb/bgth/201202/t20120223_223825.htm，发布时间：2012年2月20日。环境服务产业由专业化的、提供环境服务的经营者组成，他们或者是由事业单位改制而成的单位组织，或者是完全由社会投资的独立经营实体，他们依法取得了污染治理的资质，通过向政府或排污企业等组织提供环境服务的方式，以取得可量化的环境效果为基础收取服务费。

合同式环境服务具有积极的意义：对于环境管理行政主体来说，允许、鼓励甚至强制企业以签订环境服务合同方式履行污染防治及环境保护的义务是一种管理方式的转变，由过程管理转向目标管理。传统的环境管理手段比如“三同时”、排污收费等都强调由企业自己完成相应的行为义务，而目标管理充分尊重企业的市场主体地位，通过企业在竞争性环境服务市场选择经济可行、环境效益佳的环境服务实现企业遵守环境法、环境服务市场发展及环境管理效率提高的多重目标。

因此，在市场经济条件下，环境服务可以在合同的体制下运行，由企业签订环境服务委托合同，以为合同支付相应的服务费用的方式达到污染防治、环境改善、生态修复的目的。

（二）从企业视角考察环境服务合同

合同环境服务的法律承载形式是环境服务合同。那么什么是环境服务合同以及本文纳入法律考察的环境服务合同的范畴又是怎样的呢？

根据《合同法》（1999年）第396条的规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”以此为基础，我们提出，环境服务合同，是指由环境服务的采购者与环境服务的提供者约定，由环境服务提供者处理污染防治及生态保护与修复事务的委托合同。在这个定义中，合同的委托方即环境服务的采购者可以是政府也可以是企业，采购者主体的不同将产生不同的研究范畴。本文对环境服务合同的考察选择以企业和企业环境责任内部化为视角。

在过去，虽然环境问题是由于作为每一个个体的企业超标排污、浪费资源等行为引起的，但是，由于经济技术条件的限制，不能确定每个企业的环境责任的具体范围，导致最终为污染治理和生态修复付费的是国家，环境成本没有内部化为企业的生产经营成本。1972年，经合组织（OECD）提出“污染者负担”原则，1992年《里约宣言》原则第16条规定：“国家当局考虑到污染者原则上应承担污染的费用，应力图促进环境成本的内部化和使用经济手段。”实践中，国家往往是为历史遗留的、不能界定具体责任主体的、程度严重的、累积的环境污染和生态损害问题承担治理和修复责任；而能够确定责任主体的，应由企业自身承担相应的环境责任，由企业向环境服务提供者采购环境服务。

按照环境成本内部化的“污染者负担”原则以及由企业承担环境责任的路径设计，本文研究的环境服务合同的范围限于由承担环境责任的企业承担服务报酬支付义务的、民事性质的环境服务合同，而不包括由政府为承担环境责任而与环境服务提供者签订的环境保护方面的政府业务外包合同、特许经营合同、政府采购合同、招标投标合同等政府合同。②有关政府为承担环境责任而与环境服务提供者签订环境服务合同的法律问题，参见张宇庆：《环境服务行政合同的法律保障机制初探》，载《生态经济》2013年第2期，第85～88页。

（三）合同式环境服务的法制条件

1.法律制度应当为企业设定强制性义务履行环境责任，并且保证以严格的执法体系监督企业。此条件为企业以环境服务合同方式承担环境责任的首要法制条件。合同式环境服务包括层次递进和相互渗透的双层法律关系。合同式环境服务第一层次的法律关系是公法性质的，体现为环境行政法上的行政机关与作为行政相对人的企业之间的环境行政管理关系；其第二层次的法律关系是私法性质的，是合同法上的作为委托方的企业与作为受托方的、市场化的专业环境服务商之间的合同关系。在第一层公法性质的法律关系中，行政义务的设定为第二层私法性质的合同法律关系提供前提和依据。

环境服务产业虽然已经产生，环境服务经营者却面临着“市场冷清”或需求不足的现实窘境，究其原因还是在于：企业对环境服务的市场需求是以其公法义务为前提的，也就是说企业是否购买环境服务的意思表示并不是完全出于企业的“自愿”或“自治”，而是出于遵守公法义务的“强制”，即从公法管制关系到私法民事关系的转化，则依据特定的环境保护行政法律规范而发生和实现。按照对行政义务约束的强制性程度的高低，这些规范大致可分为以下类别：对行政相对人苛以缔结环境服务合同（比如船舶清污协议、溢油应急防备协议）的强制缔约义务③这里的强制缔约指强制要约，即要求行政相对人参与到某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或不特定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立，比如机动车主人、驾驶人有义务向保险公司发出要约以订立保险合同。参见崔建远：《合同法总论（上卷）（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第159页。，倡导行政相对人缔结环境服务合同的规范（比如电子产品回收与再利用合作合同），以及允许行政相对人通过委托合同履行义务的规范（比如委托处理污水的合同）等。

2.法律制度应当为企业与环境服务市场主体之间的交易提供规制。合同式环境服务的双重法律性质决定了环境服务合同的运行必须受到环境行政法和民事合同法的双轨制约。其表现为两个方面：第一，环境服务合同关系发源于公权的干预与公权对契约关系的干预。“污染者付费原则”等企业环境责任内部化的法律管制事实上为企业进行环境保护、寻求环境保护的市场服务提供了强制行为义务这一前提，也就是说企业缔结环境服务合同并履行合同义务并不是完全出于企业的“自愿”或“自治”，而是出于遵守公法义务的“强制”，可以说，此类合同是为了实现环境保护的社会公共利益，是公权对契约关系的一种干预。环境服务合同法律关系的双重性要求国家法律体系中部门立法及其实施必须重视环境保护管制与市场服务规制的衔接和协调，通过法律的惩罚功能、激励功能、引导功能促进企业购买环境服务，承担环境法律责任，支付环境服务合同所发生的费用。当然，公权的干预不是指向特定环境服务合同的每一个方面和细节，而是指引性地、指导性地规范环境服务市场的逐步发展与成熟，企业可以享有自由选择服务提供的经营主体、服务的具体内容、价格等。

第二，环境服务合同的缔结和履行是负有环境保护义务的企业对环境法律义务的遵守与履行，只不过借助于环境服务合同，负有环境保护义务的企业把自力履行变为了委托履行，而委托履行环境义务的过程则遵循了市场机制和民事规则而发生、发展和完成。企业可能将正常生产经营过程中发生的有损于环境的行为委托给有能力的环境服务主体提供消除妨碍的服务，企业也可能在环境侵权后果发生后进行赔偿和救济的过程中涉及到环境服务问题。企业与环境服务市场主体之间的交易性质是平等主体之间的民事交易关系，交易的方式往往是以企业作为委托方与环境服务市场主体之间订立环境服务合同的方式进行的，此为企业以环境服务合同承担环境责任的另一个重要的法制条件。它涉及环境服务的市场标准、费用与报酬的支付等，因此政府还应当完善环境服务市场、提高监管能力，为环境服务商创造公平的竞争环境，保护购买环境服务的企业、纳税人和接受环境服务的公民的合法权益，监督环境服务合同的运行。并且，企业与环境服务市场主体交易的效果还会影响到环境行政管制，比如影响行政审批、行政许可的结果，行政处罚的裁量范围等。

二、企业以环境服务合同方式承担环境责任的法定类型

产业化和市场化符合时代发展的潮流和方向，虽然环境服务采用了合同形式，但并不等于合同法就可以解决环境问题。合同式环境服务所要面对的深层次问题是：是否有购买环境服务的市场需求存在，企业愿意或者应当为此付费吗？相应的法律依据是什么？哪些主体有义务和有意愿签订环境服务合同，并为之支付服务报酬呢？“污染者负担原则”认为企业应当为排污损害环境而付出一定的费用来治理环境，此外，对自然资源的开发、利用和消费，同样也会引发环境问题。因此，可以认为，环境服务委托合同中的“委托人”（由于他们主要是企业的组织类型，因此后文将这些“委托人”统称为“企业”）包括：排污企业、资源开发利用者及环境侵害者；他们以合同的方式承担企业环境责任。根据环境与资源法律制度中的规定，企业订立以购买环境服务为内容的合同来履行环境责任的法律依据可以梳理为以下几种类型。

（一）企业依行政许可附款义务而订立环境服务合同

企业开发建设阶段往往需要取得建设许可，而建设许可往往又附加有采取环境或生态保护措施等内容的义务。此种对行政行为的处理内容进行补充和限制的附加规定，称为行政行为的附款。有附款的行政行为实际上是公共当局对公民申请有条件的同意，是一种平衡处理公民个体需要和公共利益两者关系的法律技术。④于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第114页。比如，为贯彻环境保护的预防原则，法律上设置了环境影响评价制度及资源利用使用许可等严格的环境保护制度，促使在企业开发建设、生产经营开始之前就制定环境保护的计划、措施和方案，以此防范环境风险与保护生态。此时，法律虽然没有直接规定环境服务合同的缔结，但通过对公法规范进行解释，可产生行政相对人的间接的强制缔约义务⑤关于间接强制缔约义务，参见崔建远：《强制缔约及其中国化》，载《社会科学战线》2006年第5期，第214～221页。，比如：

首先，以我国《环境影响评价法》规定的建设项目环境影响评价制度为例，建设单位应当将环境影响评价文件报环境保护行政主管部门进行审批，拟采取的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施是重要的审查内容。在此过程中，建设单位需委托有专门资质的编制机构为建设项目编制环境影响评价文件，双方签订的委托合同适用《合同法》中的“技术服务合同”，即一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。

其次，在资源利用许可审批方面，法律通过开发规划制度对资源利用应当采取环境保护措施和生态补偿义务方面作出了一般性规定，有些法规甚至明确将不能获得资源开发利用许可作为法律后果。⑥比如，《土地复垦条例》第13条规定：“土地复垦义务人应当在办理建设用地申请或者采矿权申请手续时，随有关报批材料报送土地复垦方案。土地复垦义务人未编制土地复垦方案或者土地复垦方案不符合要求的，有批准权的人民政府不得批准建设用地，有批准权的国土资源主管部门不得颁发采矿许可证。”因此，建设单位也需通过签订环境技术服务合同编制或实施资源保护方案以通过相关审批，或者还需要在环境服务商场购买相关的技术咨询服务、聘请环境产业经营主体设计和实施资源保护方案，这些交易都是以环境服务合同的订立和履行为方式的。

（二）企业为承担常态环境管理中的污染防治及生态保护责任而订立环境服务合同

企业通过开发建设和资源利用审批，只是生产经营活动的第一步，在实际开发建设、生产经营过程中，企业还需要履行常态环境管理义务，即对于持续的、可确定的、可预见的、经常发生的资源利用与污染排放活动进行主动性、经常性的管理和控制。《环境保护法》及大气、水等污染防治类法律中都规定了排污者的污染防治义务，《矿产资源法》、《海洋保护法》等法律中也对于进行资源开发与利用的企业规定了采取合理的生产工艺及生态环境保护措施的义务。如果企业以委托合同的方式将这些义务委托给环境服务商履行时，这些委托合同即构成环境服务合同。比如，根据《水污染防治法（2008年）》第44条的规定，排污者应当与城镇污水集中处理设施的运营单位订立污水处理有偿服务合同，支付污水处理费用。

（三）企业为承担应急管理中环境应急准备与处置责任而订立环境服务合同

现代社会，经济社会发展的需要以及科学技术水平的局限决定了环境风险不可避免地存在，企业环境应急管理是指，针对突发的环境污染事故，企业有义务进行预防与应急准备、应急处置与事后恢复等活动。在应急准备方面，《环境保护法》、《突发事件应对法》、《安全生产法》等法律法规中规定了企业制定应急预案，配备和维护相应的设施、设备的义务，企业可以与提供相关服务的环境服务商签订合同。在应急处置方面，有的法规甚至还规定了企业与相应的应急清污单位签订合同的强制义务。比如，根据《防治船舶污染海洋环境管理条例（2009）》第33条的规定，载运污染危害性货物的特定船舶的经营人应当与取得污染清除作业资质的单位签订污染清除作业协议，签约的作业单位应当在发生船舶污染事故后，按照协议及时进行清污作业，显然，这些强制性义务的设定也为环境服务产业经营者提供了合同式环境服务的“市场机会”。

（四）企业因承担环境污染侵权责任及生态损害赔偿责任而为环境服务合同支付费用

在环境污染侵权的法律责任方面，我国《环境保护法（1989年）》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《侵权责任法（2009年）》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”该法规定侵权责任的承担方式包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等。在生态损害赔偿的法律责任方面，《海洋环境保护法（1999年）》第90条第2款授权由行使海洋环境监督管理权的部门代表国家提出海洋生态损害赔偿要求。因此，受害人、国家、公益组织等为清除污染、鉴定评估损失、恢复生态等而发生的环境服务合同，应由造成侵害的企业承担费用支付责任。也就是说，如果法律没有规定此类费用是企业环境侵权或生态损害赔偿的范围，那么，环境服务产业经营者的运营成本将无法收回，更谈不上可以作为有微薄营利的产业而继续发展。

（五）企业因承担环境治理与生态修复的行政责任而签订环境服务合同

我国的《侵权责任法》没有将生态破坏作为环境侵权的原因行为，但是，许多法律都规定了生态破坏者进行生态恢复的行政责任，比如：《矿产资源法》规定了矿山土地复垦的义务。⑦《矿产资源法》第21条规定：关闭矿山时，必须提出土地复垦利用和环境保护的资料，并报请审查批准；第32条规定：开采矿产资源导致耕地、草原、林地因采矿受到破坏的，矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者其他利用措施。《土地复垦条例》规定生产建设活动损毁的土地，按照“谁损毁，谁复垦”的原则，由生产建设单位或者个人负责复垦。《水土保持法》规定生产建设活动造成水土流失的，应当进行治理。企业为承担这类环境行政责任，可以通过签订环境服务合同的方式向市场寻求环境产业经营者以专业化知识提供的环境治理服务。此外，部分法律对资源利用者可以将治理与修复义务委托他人履行作出了明文规定，比如，《防沙治沙法》第25条对委托治沙协议作出了规定，而《污染场地土壤环境管理暂行办法（征求意见稿）》⑧环境保护部政策法规司：《关于征求〈污染场地土壤环境管理暂行办法〉（征求意见稿）意见的函》，载环保部网，http://www. mep.gov.cn/gkml/hbb/bgth/200912t20091223_183364.htm，发布时间：2009年12月15日。第15条甚至将委托治理规定为一种强制性义务，并且作出了期限要求。

三、实施合同式环境服务的法律障碍

环境服务是一个特殊的市场，其特殊性在于购买环境服务客观上是增加企业成本的一项活动，如果没有法律、法规的要求及引导，企业是很难主动地去签订合同以表明对环境服务的“支付意愿”的。从制定法及实践来看，合同式环境服务存在以下实施障碍及不利条件。

（一）行政相对人义务转换的法律依据不明确

如果企业自力履行污染防治及生态修复义务时，身份可视作接受环境行政管理的行政相对人，但义务不可转让、义务不可放弃、义务必须由义务主体亲自履行是重要的行政法律原则。作为行政相对人的企业义务人是否可以委托第三方实施义务相应的环境保护措施？此问题关系到企业以环境服务合同的方式承担环境责任的合法性。对此，学者认为，在法学理论上，义务履行并不是绝对地保持原样，在相对人所负的物质或精神负担相同的情况下，在符合良好社会秩序的条件下，原义务作必要转换，以此种义务形态代替彼种义务形态是必须和可行的。⑨参见关保英：《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2011年版，第384～389页。也就是说，企业并不需要自己亲自完成环境保护的设计、施工等全部过程，对环境保护这种行为义务的履行往往转换成金钱履行方式，即与专门的环境服务市场主体订立购买服务的合同并支付相应的报酬。目前已有部分法规对此作出了明确的规定。⑩比如：《固体废物污染防治法（2004年）》间接规定了生产危险废物的企业应当将处置义务委托给有经营许可证的单位，《废弃电器电子回收管理条例（2009年）》中国家鼓励委托回收处理废弃电器电子产品，《危险化学品污染环境防治办法（2005年）》明确提出鼓励废弃危险化学品污染防治产业化发展，生产者可以将回收、处置义务委托给第三方。但是，这些规定并没有覆盖到所有与污染防治及生态修复有关的所有法律法规中，这种状况对于环境服务产业的发展是不利的。这对于合同式环境服务的发展是非常不利的。

（二）执法与监督不严降低了企业购买环境服务的压力

目前针对企业的环境法制状况是：关于企业履行环境管理义务的法律规定很多，但针对企业违反法定义务的行政法律责任设置并不严格，行政罚款数额不高、起不到威慑作用，责令停止生产、关闭的程序和条件苛刻，实际上地方政府也不愿意严格执法。在环境法规中，对有些义务性条款甚至没有规定相应的法律责任。比如，《水污染防治法》第33条规定存放可溶性剧毒废渣的场所，应当采取防水、防渗漏、防流失的措施；但对于防范措施的实施主体、实施方式、未实施的责任并没有具体规定。这种威慑力不足的法律效果会降低企业购买环境服务的压力，导致环境服务市场需求不足。还有一种情况是，在管制放松的背景下，为了提高环境管理效率，有些法规只要求企业提交与相关环境服务市场主体签订的合同，以备案或登记等方式作为环境管理方式，而这些合同签订以后，双方是否严格按照环境或生态保护的要求履行合同则没有后续或跟踪的监督。于是，“市场化”成了形式，市场化理应包含的专业化和环境效果却被虚置了。

（三）缺乏企业为环境服务支付资金的法制保障

即使企业有权订立委托处理环境事务的合同，但事后又不愿或无力支付相应的报酬，这对于合同式环境服务发展也是非常不利的。目前的《公司法》等法律虽然规定了企业有提取法定公积金的义务，但是这种公积金的支付范围是否包括购买环境服务是由企业自身决定的，目前，在法律上还没有在各行业全面建立环境责任保险、环境公积金等制度，也就是说，对企业，并没有类似于养老、医疗、失业等社会保险或住房公积金之类的强制性质的义务。更进一步的问题是，环境服务市场主体与企业签订环境服务合同后，往往还会陷入因合同履行效果争议而导致的合同报酬无法得到全额支付的困境。比如，由于相关环境服务标准的缺乏，企业会以合同履行效果不佳为由扣减相应的资金；再比如，企业以没有获得相应的开发建设许可或行政检查验收管理程序为由，向法院请求撤销环境服务合同，对已部分履行的环境工程类承揽合同等拒绝支付报酬。

（四）民事责任范围不明确，缺乏索赔环境服务费用的依据

环境服务的一种重要方式为：环境污染侵权及生态损害发生后，受害人或责任企业委托专业的机构提供清污处置、生态修复等服务。在此过程中发生的环境服务合同的费用在什么程序中可以得到支付呢？欧盟《预防和补救环境损害的环境责任指令》、《国际油污损害民事责任公约》等将污染修复与生态恢复费用纳入环境损害赔偿范围的做法值得借鉴。相应地，环境保护部在其发布的《环境污染损害数额计算推荐方法（第1版）》⑪参见环保部政策法规司：《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》之附件，载环保部网，http://www.mep.gov.cn/ gkml/hbb/bwj/201105/t20110530_211357.htm，发布时间：2011年5月25日。中将为防止污染扩大、污染修复和/或恢复受损生态环境而采取的必要的、合理的应急处置费用、调查评估费用、污染修复费用、生态恢复费用纳入损害鉴定评估的范围，为环境管理和司法判决提供技术支持。国家海洋局2007年4月9日发布的《海洋溢油生态损害评估技术导则》也将生境修复费、生物种群恢复费和调查评估费纳入损害评估的范围。从理论上讲，当受害人、国家、公益组织行使环境侵害救济请求权时，已发生的环境服务合同即是索赔的依据，导致损害的企业应当支付相应的损害赔偿金填补已发生的和未来所需的合理的环境服务费用。

但是，制定法及司法实践中并没有明确地将这些费用列为赔偿范围。分析原因可能在于：

第一，法律没有明确将“恢复原状”作为环境民事法律责任之一。我国的《环境保护法》虽然规定了环境污染侵权责任，但责任方式只限于排除危害和赔偿损失。因此，绝大多数污染者只赔偿受害者的部分直接经济损失，以土壤受污染为例，污染者往往只赔偿种植户的作物经济损失，但对于受污染的生态环境组成要素——土壤本身，并不赔偿相应的治理与恢复费用，受害人往往只得放弃购买治理污染与修复生态的环境服务。就环境法的责任机制而言，传统的运行理念偏重于原因行为的分析，而忽略了结果责任探讨，但实际上环境损害之复原与复建比金钱赔偿更能表达责任的深层含义。⑫参见钭晓东：《论环境法律责任机制的重整》，载《法学评论》2012年第1期，第78～79页。

第二，私权主体没有基于物权主体积极要求侵害者承担环境恢复责任。有学者指出：土壤、水流、海域、野生动植物资源等生态环境组成要素除了具备自然属性之外，同时也具备资产属性，部分生态环境组成要素是民法意义上的物，利用《侵权责任法》规定的“恢复原状”责任方式，可以在填补物（资产性的生态环境组成要素）之所有人的损害时能够兼顾生态损害。⑬参见李承亮：《侵权责任法视野中的生态损害》，载《现代法学》2010年第1期，第63～73页。即使受害人只具有资源的用益物权，而不具有与国家同等的资源所有权，但至少也可以要求环境侵害者将生态环境要素恢复到自己取得资源利用许可时的水平，以保证许可期内正常的生产经营活动；即使国家应当承担生态保护的职责，但针对“环境”或“生态”本身的损害，国家索赔宜针对重大的、复杂的、超越私人意愿及私人能力的损害，比如，《海洋环境保护法》第90条第2款中使用了“重大”一词，即为公众积极行使诉讼参与权留出了空间。

上述立法及实践状况，不利于企业加强环境风险防控的预防管控，不利于受害人积极、主动实施污染清除、生态修复与恢复的措施，最终导致即使有人预付了环境服务合同的所需费用，但是这些费用最终却不能得到充分的补偿。

四、保障合同式环境服务发展的法律对策

环境服务民事合同实际上是企业遵守与履行环境强制义务的另类表现，是对环境行政管制的补充和完善。保障合同式环境服务的有序和良性地发展，要求法律和政策能够发挥有效的惩罚功能、激励功能、引导功能，促进企业购买环境服务，承担环境法律责任，支付环境服务合同所发生的费用。对此，我们提出如下法律对策。

（一）通过立法程序设定企业购买环境服务的义务

以鼓励甚至强制的方式要求企业购买环境服务是一种较为直接的管制方式。首先，可以在环评审批和“三同时”验收中明确企业订立环境服务合同的合法性。可以将企业与环境服务商的环境委托治理合同作为环评报告书、表的一部分，环保部门在环评审批时应一并审查。其次，鼓励，甚至强制某些环境风险高的企业通过委托合同履行环境义务。比如，《防治船舶污染海洋环境管理条例（2009）》中的强制提前签订污染清除作业协议的制度值得借鉴。另外，针对企业重视经济效益的特点，可以将企业的义务设置在环评、资源利用审批这些关键环节，企业为遵守这些刚性要求，会与环境服务商签订委托治理合同。以极具市场潜力与经济效益的污染土地流转和开发利用为例，《国家环境保护“十二五”规划》中将污染场地环境风险评估作为土地流转和开发利用的强制性要求，这就为相关的评估评价技术服务合同的订立提供了政策机会。

（二）以环境服务市场自身的完善弥补环境行政监管的不足

虽然环境行政管理存在监管不严的问题，但监管成本高、监管难度大也是客观存在的难题；环境服务的市场需要也不能完全依靠行政的压力，环境服务市场自身的完善也可以大大弥补监管的不足。首先，环境服务市场主体应当提高环境服务与企业市场赢利整合的市场策略，提高企业产品的环境附加值、增强企业的市场竞争优势，促使企业购买环境服务的自觉性。其次，环境服务市场主体可以形成行业协会，共同交流先进的污染治理及生态保护技术、共享客户履行合同支付义务等方面的诚信信息、共同投资于消费者环保意识的提高与宣传、制订环境服务的行业标准，以此促进环境服务市场的标准化，减少环境服务的争议。再次，工商行政管理机关、工业与信息化主管机关等其他部门也应当与环境保护主管机关、资源管理机关等共同协作管理。

（三）通过社会化分担方式缓解企业购买环境服务的资金压力

环境责任保险、行业共同基金、环境公积金等制度有利于分散环境风险，缓解企业的资金压力，也能够为污染治理与生态恢复等提供财力保障。我国目前已有一些法律法规涉及这些制度，比如：《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第9条要求企业办理污染损害民事责任保险；《船舶油污损害赔偿基金征收使用管理办法》要求运输持久性油类物质的货物所有人缴纳油污损害赔偿基金，其赔偿费用包括：为减少油污损害而采取的应急处置费用；控制或清除污染所产生的费用；已采取的恢复海洋生态和天然渔业资源等措施所产生的费用等。这种社会化分担的财务安排方式既缓解了企业购买环境服务的资金压力，又能够保障环境服务合同的履行与成本的收回。

（四）立法中明确规定“恢复原状”的责任方式及相关费用的赔偿责任

完善环境治理的法律责任制度和相关的规则，是提高环境服务合同制度的重要环节。针对现有环境立法在这方面的不足，我们建议：首先，应当制定专门的《环境损害赔偿法》，明确规定环境污染责任及生态损害赔偿的责任方式包括：排除危害、污染修复或生态恢复；明确规定环境损害救济请求权人为私权主体、公益组织及代表国家的行政机关等；明确将应急处置费用、污染修复费用、生态恢复费用等费用列入损害赔偿的范围。其次，制定和完善有关环境污染和生态损害的技术规程和评价标准，对评估鉴定机关的资质、鉴定结果的证据效力等作出具体、明确的规定。再次，通过赋予环境公益组织或社团进行环境公益诉讼的诉权，使这些组织能够就已签订或拟签订的环境服务合同所发生的费用进行索赔。最后，对于赔偿费用的使用也应当制定相应的监督条款，以真正实现保护环境和恢复生态的目标。

（五）合同式环境服务应防止行政权力寻租

从法治的角度需要警惕的是，合同式环境服务应当防止行政权力寻租。由于合同式环境服务的核心内容是行政机关要求作为行政相对人的企业购买环境服务，这毕竟是一种增加行政相对人负担的行为，不管是前述建议中的行政许可阶段的附款义务、生产经营过程中苛加的环境管理义务，还是企业利润分配过程中的环境公积金的提取以及环境侵害发生之后对环境治理与修复的赔偿责任，这些都是对企业的负担，这些“法律改造”分散在各法律法规的条文中，无论如何，这种立法行为应当以符合《立法法》的方式，严格按照立法程序进行。但是，值得注意的是，由于《立法法》为授权立法与委任立法留出了大量空间，而《行政程序法》又迟迟未能出台，所以，在追求环境目标的同时，如何不损害法治的权威、保证立法的统一性、避免法律的工具化利用与防止行政权力的寻租，还需要更深入的研究。

中央高校基本科研业务费专项资金资助，武汉大学博士生自主科研项目“适应市场机制的企业环境法治研究”（编号：2012106010205）及武汉大学自主科研项目“企业与环境法制研究”的成果之一。

**作者简介：张宇庆，武汉大学法学院博士研究生、德国亥姆霍兹环境研究中心环境与规划法部门访问进修人员（guest fellow）；杜群，武汉大学环境法研究所副所长，教授、博士生导师。