微博营销的法律风险分析

刘春泉

最近广州白云区法院一审判决华盖公司诉欧派公司微博转发图片侵犯著作权成立的判决在网上引起了广泛关注，因为微博营销是当前众多企业重视的有效营销手段，如果此案成立，则形成了微博转发图片构成商业性使用而侵犯著作权先例。笔者认为此案的结论值得商榷，虽然目前尚不能找到案件的判决书，但根据网上披露的媒体对主审法官的采访，笔者做一简略分析。

先看看这个被成为微博转发第一案的判决事实及理由，据媒体报道，被告公司以经营厨具、建材为主，在其企业微博中转发了一条来自于“皮皮时光机”的图片微博，名为《夏季瘦小腹的最佳方法》，图片大致为一名女子和一个酒杯等。另据法院查明，皮皮时光机网页应用，为新浪微博用户提供定时发布微博、转播、私信等定时服务，微博中涉案图片的下方标注“本站内容均来自网络，如有侵权，请联系我们删除”的字样。被告认为其只是转发了“皮皮时光机”中的微博图片，其既不属于使用行为，更没有任何商业目的，更未从中获利，华盖公司也并未因此损失。法院则认为，皮皮时光机已在涉案微博上明确标注，被告公司在转发该配图微博时没审查权利归属，也未能提供证据证明已获得合法授权，因此构成侵权。

被告辩称其转发涉案配图微博的内容是生活常识，并非宣传自己的产品，或用于公司经营获利等，法院则认为，被告公司运营微博的目的是在于提高公司的知名度，让更多的网友关注，其发布上述内容可以吸引更多的网友点击关注等，客观上提升公司的知名度，可对公司起到一定的宣传作用。至于能否给公司带来经济利益，不能简单地把涉案微博的内容从公司微博整体内容中剥离出来。但鉴于并无证据以查清华盖公司的实际损失及被告因此实际获利的数额等因素，最终酌定赔偿为1千元。

在大声疾呼重视知识产权保护的今天，为什么这样一个“保护”知识产权的案件却要对其予以批评呢？这是因为知识产权保护与反对滥用知识产权同等重要，保护知识产权是为了运用和传播，不是为保护而保护。否则就会造成到处是知识产权地雷、动辄得咎的局面。企业进行微博营销是商业行为，应该负有较高的知识产权注意和保护的义务，但这并不等于跟知识产权一沾边就构成侵权。

首先，根据现行法律无法确认被告行为侵犯了原告的哪项具体著作权权利。现行著作权法第九条规定了著作权有十七项权利，除兜底条款外，可能与此案相关的有著作人身权的发表权，著作财产权的复制权和信息网络传播权。由于微博转发是其他微博博主已经发表的内容，因此不侵犯发表权。微博转发并非拷贝复制，也不侵犯复制权。那么是否侵犯信息网络传播权呢？

微博转发微博究竟是传统媒体的“转载”行为还是网络所提供的“链接”行为？

著作权法规定“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”转发微博看起来有点类似传统媒体的转载行为，按照现行规定，传统媒体转载除另有声明不得转载外，实行法定许可需要支付费用，网络转载则要获得许可并支付费用，那微博转发需不需要征求同意并付费呢？其实，转载与微博转发是不一样的，转载是存在印刷或者拷贝内容的复制行为的，而转发则并不复制内容。举例来说，某网站未经许可转载拙文，构成侵权，但把登了我文章的报纸放在公司的宣传栏，即使是用于商业目的，也不侵犯我的著作权。其实，转发微博更接近另外一种网络传播行为，那就是提供链接。当然转发微博也与提供链接有差异，链接本身一般不具有内容或者不具有完整内容（如搜索引擎的链接带有部分内容的介绍），在所谓垂直搜索第一案的大众点评网诉爱帮网案例中，确立了判断侵权与否的标准是是否构成“市场替代”，微博转发是否对原来的微博发布构成市场替代呢？答案是否定的，因为微博转发可以看到原微博的全部内容，甚至会因为转发量大而凸显其影响力。

当然，本案与大众点评网诉爱帮网的情况有所不同，不是转发人与原微博博主之间的争议，而是转发内容涉及图片的著作财产权人起诉的。那么应该讨论的就是微博的发布行为与转发行为是否信息网络传播行为？笔者认为发布涉及版权微博的行为可以视为信息网络传播权行为，但要区分是否商业使用，如果发布微博的博主商业使用图片，应该征得许可并支付费用，否则承担侵权责任。但转发则有所不同，转发行为不是独立的信息网络传播行为，是发微博的行为的衍生行为，是转发博主看到微博内容后表示自己好恶、支持与否等态度的行为，虽然转发的内容客观上有利于博主宣传自己的微博，但微博用户（博主）不是发布微博的行为人，既不是网络内容服务提供商，也不是网络信息服务提供商，而是一种互联网产品的用户，这与手机的使用者是类似的，自媒体的行为毕竟不是媒体，要求转发也承担严格注意义务是过于苛责。

所以微博转发对于原微博不应该负有法律意义上的较高注意义务，但应该有道德意义的义务或一般注意义务，比如对于明显违反公共道德的或者以合理第三人来看明显违法侵权，不应予以转发。如果正常博主发涉及版权微博已经征得许可并支付费用的情况下，法院要求转发博主再征求同意和付费则违反权利用尽原则，涉嫌重复收费。在北京法院已经有判决在保障言论自由前提下才对微博的行为进行侵权认定的情况下，对转发行为再确定侵权是明显不妥的。在互联网上，版权管理遵循的原则是“管上不管下”，即对上传者要求承担责任，下载者、阅读者则在所不论。类似地，微博的发布者可以要求其依法承担责任，但转发评论者则不应要求其承担原微博内容的侵权责任。

其次，从微博本身的性质来看，本案认定侵权也属于不妥。

微博这个互联网产品的设计来看，转发是其自身赋有的功能，是产品设计的固有特征之一，是微博构成自媒体的主要和必要特征之一。微博被称为“自媒体”，这三个字其实是非常精确的，包括两个部分，一是“自”，二是“媒体”，所谓“自”就是人人都是信息发布者，不是传统的有公信力的信息发布机构，其内容不能有过高的要求，当然也不能超越必要的法律限度，这一点在被称为微博侵权第一案的金山安全与周鸿祎微博侵权案的二审判决书中已经有论述，该判决的观点得到了比较广泛的认可。所谓“媒体”，就是微博具有媒体属性，与传统的口头表达或者个人书面表达有所不同，可能被不特定的公众所接收到，这个媒体的属性主要通过两点体现出来，一是微博的阅读不需要注册，任何人可以阅读，二是任何微博用户除非根据设计进行限制外均可以转发、评论，这两个特征导致用户的微博内容可以在短时间内被迅速传播，并可以通过这种直观互动内容看到各种反馈。

通过以上分析，可见微博转发接近传统媒体的转载，是易造成错觉。但不是转载，而类似链接。

微博的性质为自媒体，微博营销涉及哪些法律风险呢?

第一是虚假宣传、商业诋毁和诽谤方面的风险。这方面很多公司有夸自己又贬损别人的毛病，要特别注意防范，金山安全与周鸿祎之前微博第一案就是这方面的典型。

第二是微博发布内容的名誉权、隐私权方面的风险。现在大家都习惯随手发微博，但有时候忘记了场合，可能导致侵犯他人名誉权或者隐私权的纠纷，也提醒企业在平时、在重大商务活动，企业领导人婚姻、庆典等时候，都要注意防范，典型案例是张朝阳在参加某明星婚礼时因发微博而差点发生纠纷。

第三，微博内容侵犯版权的风险。微博可以发布图片、音乐、视频等，这些都可能涉及著作权权利人的权利，企业作为营销微博，必须尽到合理注意义务，征得同意，并支付费用。否则，一旦涉诉，败诉可能性很大。这次转发的案例的一审判决虽然有争议，但从企业运营风险角度来看，值得警惕。

第四，泄漏商业机密的风险。企业的商业机密必须是经采取保密措施的才可能得到保护，如果微博公开了，则丧失了获得保护的法律要件。而且，竞争对手都虎视眈眈，一举一动都在对手的监督之下，微博一不小心就会泄密。一旦被公证就可作为呈堂的证据。

第五，微博头像、文字介绍、装潢、微博应用等可能涉及的风险因素。头像涉及肖像权、照片、背景音乐，音视频的著作权问题，用美女作为头像吸引人的尤其要注意。微博应用的文字介绍、官博的装潢等可能涉及商标、反不正当竞争法、专利法上的许诺销售等问题。

第六，上市公司信息披露方面的风险。上市公司高管人员和实际控制人受相关法律规制，擅自在微博发布信息可能导致违规风险甚至可能导致股价异常波动。2011年8月24日，史玉柱在自己的微博上炮轰中国人寿意欲增持民生银行：“拜托中国人寿，别虎视眈眈想控股民生银行。中国唯一的民营的重要银行(总资产2万亿以上)，不应倒退成为国有银行。给民营一块小小的天空吧。失去民营机制的民生银行，将失去核心竞争力，告别高速成长”。后证监局约谈、警示史玉柱，认为他在微博上披露中国人寿与民生银行的虚假消息，造成民生银行股价严重异常波动。

第七、利用微博进行虚假中奖、假冒他人等违法行为的，还可能有刑事法律风险。

第八、未及时辟谣导致股价大跌或者其他重大损失的风险。2012年8月中旬，因微博传言中信证券海外投资巨亏等虚假消息，而中信证券又未能及时辟谣，导致股价8月13日一天A股暴跌9.1%，H股大跌7.31%，如果企业拥有有效运营的官方微博并及时辟谣，此事很可能就不会发生。笔者也曾为所服务的企业多次处理危机事件，把问题消灭在萌芽状态，避免事件发酵引发公共事件。总而言之，法律与公关必须密切结合，这样面对危机事件才不至于慌乱和不知所措。