论我国行政主体理论的缺陷及其重构

贾 建 平

(河南警察学院，河南 郑州 450002)

党的十八大报告明确提出要深化行政管理体制改革，很多地方和部门也都在不断探索创新行政管理的体制、机制。然而囿于我国现行的行政主体理论，行政管理体制、机制的改革面临一些瓶颈性问题，如地方政府管理乏力问题、行政主体的复杂性与行政诉讼被告的明确性要求的冲突问题、行政主体的多元化与行政效率的冲突问题等。故笔者认为应对我国行政主体理论进行梳理，并予以重新定位，从而为我国行政管理体制、机制改革在法律上提供强有力的理论支持。

1 我国行政主体制度的理论进程

行政主体是西方行政法比较发达国家创设的概念。因此对我国行政主体理论的考察，必须从行政法发达国家对行政主体的界定入手。

1.1 国外对行政主体概念的界定

行政主体在法、德等国是行政组织法的基础和核心，是行政法的基本范畴。最早提出行政主体概念的是法国。在法国，行政主体是一个法律概念，创设行政主体是鉴于现代行政事务的繁杂，国家把从事管理事务的众多行政机关和具体的公务员的行为统一起来，从而使行政活动具有连续性和统一性。“行政主体是实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。”[1]法国行政法学理论认为，行政主体首先是公法人组织，是依据公法设置的实施行政职务的组织。其次，行政主体是一个负担权力、义务和责任的组织。享有行政权力，实施行政职务是行政主体的必要条件。如果在实施行政职务时，不负担由该职务行为而产生的义务和责任，就不是行政主体。法国的行政主体主要有三类：一类是国家，这是最原始的行政主体；第二类是地方团体，是国家将部分行政权分给了地方来行使；第三类是公务法人，是国家和地方将特定的、相对独立的公务从一般的行政职能中分离出来，交由专门的组织来行使。

德国行政法学者进一步发展了行政主体的概念，将行政主体作为行政法律关系的一方主体。“国家和公民之间的法律关系是通过由各种行政主体作为一方法律主体，公民作为另一方法律主体建立起来的。”[2]一般情况下，自然人具有权利能力，作为行政主体的法人或者组织通过法律授权取得权利能力，但行政主体只有权利能力，而没有行为能力，因此行政主体需要自然人为其进行活动。这一点在法律技术上是通过借助机构(机关)和机构成员来实现的(机构是一个法学概念，机关是一个法律概念，是一个在立法、实践中经常使用的术语)。行政机构(机关)由行政主体依法设立，代表其行使管辖权。机构成员实施的具有法律意义的行为归属于所在的机构，并进一步归属于所在的行政主体。德国的行政主体主要有四类：一是国家，这是最原始的行政主体。二是具有权利能力的公法团体、公法设施和公法基金会。这些组织是公法人组织，是国家将部分行政任务赋予一些独立的机构来履行的结果。三是具有部分权利能力的行政机构，如大学的系或学院。这些行政机构没有完全的公法人资格，但他们是根据授权执行特定行政任务的组织。四是被授权的人或者组织，如有轨电车股份公司。这类组织是公法私法化的体现，是国家将特定的行政任务授权给私法人来执行。随着当今公法私法化的浪潮，这种私法组织形式在行政领域不断增多。

日本行政主体的概念源于德国。现代日本行政法学界通常认为，“行政主体即是行政权的归属者”[3]。行政主体包括三类：一是国家；二是地方公共团体，是国家将一部分行政权交由地方公共团体来行使；三是特殊行政主体(行政体)，是国家或地方将属于行政的特定事业委任给其他独立法人来行使。

1.2 我国对行政主体概念的移植

我国早期的行政法学研究并没有使用行政主体的概念，对于行政组织的研究基本上是就行政机关而论行政机关，这种研究在当时有其现实意义。然而随着行政法学研究的逐步深入，这种单一的研究思路的缺陷也逐渐显现，开始受到批评和质疑。学者们认为这种研究方法存在以下缺陷：第一，与行政学的研究角度和内容重合，没有突出法学研究的特征；第二，行政法上处于管理地位的不仅仅是行政机关，囿于行政机关则将其他的管理者排除在行政法学的研究视野之外；第三，行政机关具有双重法律地位，无法通过行政机关概念表达其在行政法律关系中的地位；第四，有的行政机关不对外行使职权，无须行政法予以关注。于是有人提出从行政组织法的角度入手来构筑行政法学的框架；也有人提出从法学角度，即把行政机关作为行政法学上独立的法律人格来进行研究。当行政法学者对行政机关到底是行政人、行政法人还是行政主体展开激烈讨论时，王名扬教授的《法国行政法》问世，随后南博方的《日本行政法》被翻译过来。人们在研读法国行政法、日本行政法理论之时，行政主体的概念遂被引入，并作为正式的学理概念被采用[4]。恰在此时，我国的《行政诉讼法》开始制定，行政机关的法律地位便以行政诉讼被告的形式来确认。因此我国移植西方国家“行政主体”这一概念，一方面解决了以“行政机关”为基本研究范畴存在的缺陷，另一方面将行政主体与行政诉讼被告勾连在一起。

关于行政主体的论述较早见于姜明安先生主编的《行政法概论》。他认为，行政主体是国家行政权力的拥有者与国家行政管理活动的实施者，所有有权进行国家行政管理活动的组织和个人都是行政主体[5]。此后很多学者对行政主体展开论述，如张正钊认为，行政主体是指参加行政法律关系，依法拥有行政职权，能以自己的名义行使行政职权，并能独立地为自己行使行政职权的行为产生的后果承担相应法律责任的国家机关或者社会组织[6]。经过多年的探讨，当前行政法学界基本形成了一致的观点，即行政主体是行政法律关系中与行政相对人相对应的一方，是能以自己的名义行使行政权，并能对外承担法律责任的行政机关或者法律法规授权组织。没有行政主体资格不能成为行政诉讼被告，相应地，能成为行政诉讼被告的一定有行政主体资格。

2 我国行政主体理论的缺陷

我国行政主体不论是从概念还是分类上都与发达国家的行政主体理论不同，有人认为我国的行政主体是舶来品，不能完全照搬国外的内容，应当对其进行本土化改良，不能用西方行政主体理论来衡量我国的行政主体。笔者认为，我国移植西方国家的行政主体概念，正值我国行政法学理论界对行政法的基本理论范畴、基本框架争执不下之时，并不是单纯给行政诉讼被告提供的一个集合概念，并且西方的法人学说具有普适性，对转型中的中国有一定的借鉴意义，我们不能为了追求“本土化”而忽略了法学理论的精粹。通过中外行政主体概念及分类的比较分析，笔者认为我国学者对行政主体的界定存在以下问题。

2.1 我国行政主体的设立不是以行政分权为理论基础

分权学说是17世纪英国资产阶级革命家为了限制行政权力而提出的口号。法国自然法学派的代表孟德斯鸠在洛克分权学说的基础上进一步发展，提出立法、行政、司法三权分设分立、互相监督与制约的分权理论。“三权分立”已成为构建现代各国政府组织的一项重要原则。如美国联邦宪法明确规定三权分别由国会、总统和法院行使。行政分权是指将行政责任、权威和裁量权授予那些在次一级的区域内，至少在一个项目或者职能领域具有管辖权的行政单位[7]。行政分权有两种方式：一是中央与地方的分权。资本主义国家早期，行政权只能由国家行使，随着行政作用和行政领域的扩大，为了更好地行使行政权，国家除自己行使行政权外，将地方行政交地方自治团体行使，即地方分权。西方发达国家都存在不同程度和方式的地方分权，如法国的省、大区、市镇等地方团体，既是国家在地方的代表，又是地方自治组织；二是公务分权。二战后，资本主义各国出现大量的新兴公共事务，不适宜由传统的行政方式来处理，国家为加强对经济、社会的干预，成立大量的公法人组织，将那些不适宜由国家和地方团体承担的行政事务委任给这些公法人组织来行使，在组织形态上称其为公务分权。法国在二战后就大量采用公务法人实施公务，如法国的学术机构、大学、研究机关、图书馆、博物馆等采取公务法人形式。法、德、日等国的行政主体分类虽不尽相同，但可以看出，都是基于行政分权而设立的。

我国传统文化以“合”为底蕴，家国不分，天人合一，长期以来形成了高度集权的管理体制。新中国成立后，我国行政管理体制也存在一定程度的分权，如我国宪法关于国家机构的设置及职权划分就是马克思主义法学在批判的基础上对国家分权理论的新发展，是分权思想的体现。我国在少数民族聚集的地方设置的民族自治区，实行民族自治，也是分权思想的一种体现。我国传统的行政管理是国家行政机关的管理，在行政法上就是国家行政。从政府职能的变迁史和对政府治理理论的研究可以得出结论：政府的干预并不是万能的，随着福利国家的发展，市场和社会对政府的需求越来越多，纯粹靠政府机关难以担当政治统治和管理社会公共事务的重任。实际上许多公共事务由政府来行使行政管理权远不如通过社会团体或者自治组织实施自我管理效果好[7]。我国在建立市场经济体制后，着力解决政企不分、政事不分的状况，将一些原有国家行政机关管理的事务让渡给一些社会组织来进行管理，因此大量的法律法规授权组织参与国家管理，在行政法上就是社会行政的出现，这实质上就是一种行政分权思想，是公务分权的表现。我国现行的行政主体理论，法律法规授权组织部分体现了分权思想，但地方各级人民政府及其职能部门作为地方行政组织，并不是行使地方自治权，而是行使国家行政权，不存在行政分权。

2.2 我国行政主体不是以法人资格为基础

现代法学的主体学说起源于古罗马法的人格学说。古罗马法中赋予不同生活状态的人以不同的人格，享有不同的权利。法人理论是在人格学说的基础上发展而来的，是将组织作为一种法律上拟制的人格，在公法领域，国家、自治市等都具有法律人格。我国传统以“合”为思维模式，讲究天人合一，无法产生以“分”为思维方式的人格学说、法人理论，因此我国不承认国家、地方团体具有法律人格，也就不存在国家、地方团体这类行政主体。随着民法上对法人理论的移植，我国开始承认组织的法律人格，认为组织也能成为法律主体。我国行政法上移植了民法的法人理论，但游离出法人学说的基本原理，即认为行政主体必须是组织，至于该组织是否享有行政权，能否独立承担责任并不在考究范围，也就是说并不要求行政主体必须是法人组织。虽然在管理上，在民法上，我们承认机关法人(主要指行政机关法人)，但在行政法律上，存在着法人资格理解与处理上的混乱。如我国中央及地方各级人民政府的职能部门，根据《宪法》《预算法》及《行政事业单位国有资产管理办法》的规定，它们并没有独立的财产和经费；根据《国家赔偿法》的规定，作为政府职能部门的行政机关，仅是作为赔偿义务机关，其责任仍归属于国家，不能独立承担责任，因此政府职能部门的行政机关并不具有法人资格。再如法律、法规授权组织中的行政机关的派出机构和内设机构，根本谈不上具有法人人格。

通过对我国行政主体的解剖和分析，笔者认为我国的行政主体制度在移植的过程中出现了错位。我国“行政主体”的移植，仅仅是移植了“行政主体”这一形式概念，而对法国、日本的“行政主体”的实质内容进行了改造，结果形成目前的具有浓重民法底色的“行政机关”模式。

3 我国行政主体的重新定位与改革

如果说，当初我国行政主体理论缺陷的形成，一方面是因国外可资借鉴的内容不多；另一方面是因当时我国实行高度中央集权的行政管理体制，法学理论中的“分权”无用武之地，没有构建“分权模式”的行政主体制度，那么随着我国民主政治体制建设的不断推进，政府职能不断转变，已出现中央与地方的分权问题(1994年中央与地方事权与税权的划分，标志着我国已有了地方分权之实)。越来越多的社会组织参与行使行政职能，再次表明行政分权在我国的行政组织建设中已得以推行。这种体制改革的要求体现在法律上就是主体的分化。笔者认为，行政分权是我国当前行政体制改革的重要内容，对我国行政主体理论进行重新界定也应以现代行政分权理论为指导，在借鉴国外成熟的行政主体理论的基础上，充分考虑我国的现实国情，进行适度本土化改良。具体来讲，我国的行政主体应当包括以下三类：一是中央人民政府(国务院)，享有宪法规定的17项职权以及全国人大及其常委会授予的其他职权。国务院的各组成部门及其直属机构分别代表国务院行使其部分职权，不能成为行政主体。国家也可以委托地方政府管理国家在地方的事务，这时地方政府行使的职权属于国家，由中央人民政府作为行政主体；第二，地方各级人民政府，包括省、市、县、乡四级地方人民政府以及香港、澳门、台湾特区政府，根据中央和地方国家机构的职权划分，行使对地方事务的管理权；第三，法律、法规授权的有法人资格的组织，行使那些不宜由国家或地方政府进行管理的事务的管理权。

上述重构的行政主体理论，是与现代行政管理体制改革休戚相关的。笔者认为，我国改革的当务之急是权力的下放，解决地方自治问题。地方自治与国家的政治民主化程度有很大的联系。我国宪法规定，地方各级人民政府由地方各级人民代表大会选举产生，并对它负责，国家就要真正地将权力下放给地方人大及地方政府。对于属于地方事务的，就由地方人大和地方政府来决定，国家只能从宏观上进行监督，而不能不放权或者过多地干预。地方要自治，必须明确划定中央事权与地方事权。我国已有了国税和地税的划分，标志着我国行政分权已经迈出了一大步，接下来在进一步深化行政体制改革的过程中，必须明确哪些事务属于国家事务，哪些属于地方事务，哪些税收上缴国家财政，哪些税收上缴地方财政，否则地方自治就只能流于空洞的口号。

行政主体是行政法学的基本概念，与行政复议、行政诉讼、行政赔偿均有紧密联系。通常认为，行政复议的被申请人、行政诉讼的被告、行政赔偿的赔偿义务机关均与行政主体拥有同等的外延。行政主体理论的重新构建，势必影响三大救济法的修改。尤其是行政复议中行政复议机关的认定。我国现行的行政复议制度采用“上级机关模式”，按照新行政主体理论，国务院应是国家事务的管理机关，各级地方政府分别是该地方事务的管理机关，它们之间不存在隶属领导关系，因此也就没有上级机关，“上级机关模式”就失去根基。笔者认为，在行政复议中宜采用“独立机关模式”，即设立独立的机关，专司负责行政复议案件的审理，这样既保证了对行政机关的监督，又保证了救济的公正性。这在一些国家(如英国)是有先例的。至于行政诉讼被告的确认、行政赔偿义务机关的认定，仍应采用行政主体=行政诉讼被告=行政赔偿义务机关的模式，并且采用新的行政主体理论会比传统的理论容易得多。至于在行政诉讼中由谁出庭应诉，则是行政主体内部事情，应由行政主体来决定。

参考文献：

[1]王名扬.法国行政法[M].北京:北京大学出版社,2007:31.

[2][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000:498.

[3]杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998:251.

[4]张树义.行政主体研究[J].中国法学，2000，(2).

[5]姜明安.行政法概论[M].北京:北京大学出版社,1986:33.

[6]张正钊.行政法与行政诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,1999:39.

[7]王丛虎.行政主体问题研究[M].北京:北京大学出版社.2007:129，154.