用工主体责任与事实劳动关系的法律思考:从一起劳动争议仲裁案件谈起

郭宇燕

(太原科技大学法学院，山西 太原 030024)

中国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”实践中，劳动争议仲裁委多以此为依据，判定劳动者与发包方存在事实劳动关系，显然是对劳动者加大了保护力度，但却损害了发包方的利益。因此，正确认识用工主体责任与事实劳动关系，对于解决此类案件具有重要的现实意义。

一、案情介绍

山西某建筑安装工程有限公司，系独立法人，2010年将自己承包的门窗安装工程分包给自然人梁某。2011年10月29日，梁某雇佣的人员高某在进行作业时不慎从龙门架上摔下。高某因劳动关系不明确无法认定工伤，于2012年6月26日向劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认与建筑安装工程有限公司成立劳动关系。2012年7月19日，劳动争议仲裁委依据《通知》第四条的规定，裁决由某建筑安装工程有限公司承担用工主体责任，即高某与建筑安装工程有限公司存在劳动关系。2012年8月1日，某建筑安装工程有限公司不服裁决，向法院提起了诉讼，请求与高某之间不存在劳动关系。法院一审判决认定二者之间有劳动关系①在法院受理此案后，双方当事人均在举证时限内向法院提交了证据。原告方提供了单位的工资证明;包工头作为证人也提供了发放工资的凭证;被告方则提供了仲裁的申请书和裁决书以及受到伤害之后的医院证明。双方在诉讼中进行了激烈的辩论，原告方认为从不知道被告在什么时间、什么地方、给谁进行劳动;被告方也称只知道给包工头梁某打工，不知道原告公司的存在，是在受伤之后才知道梁某的工程是从原告方承包而来的。。原告不服，向中级人民法院提起了上诉，目前此案正在进一步审理过程中。

本案中，争议的焦点是双方是否存在劳动关系。因劳动争议仲裁委认定存在劳动关系的主要依据是《通知》的第四条，因此用工主体责任是否等同于事实劳动关系的成立就成为了本案的关键所在。

二、学界的观点及评析

关于本案，由于《通知》的第四条只是规定承担用工主体责任，并没有直接写明发包方与劳动者之间存在事实劳动关系，因此理论界对此认识不一，大致有以下三种观点。一是肯定说。劳动者与发包方之间存在劳动关系，其原因是发包单位将经营权承包给无资质的自然人，并不意味着可以连同法律责任也一并“承包”［1］。作为用人单位的一方，在发生劳动纠纷，给劳动者造成损害时，发包方也须承担用工主体责任。事实上，除了承担劳动关系中的用人单位的主体责任，“用工主体责任”并不存在其他责任［2］。因此，发包方虽未与劳动者签订书面的劳动合同，但已经形成了事实劳动关系。二是否定说。劳动者与发包方之间不存在劳动关系，其原因是劳动者系个人承包经营者(一般是自然人)雇佣的人员，自然人与自然人之间的用工关系当然是雇佣关系［3］，而发包方与个人承包经营者之间是分包关系，其与劳动者之间并没有建立劳动关系或雇佣关系的合意，不负责对劳动者考勤，发放工资。因此，《通知》中的“`用工主体责任”并不能解释为劳动关系的成立。三是折中说。劳动者与发包方之间虽不存在事实劳动关系，但发包方应当承担相应的民法上的连带赔偿责任①发包方与劳动者之间既可能成为劳动法中劳动关系的主体，也可能成为民商事法律关系的主体，既可能是劳动关系，也可能是民事关系。在此，若没有相应证据能够证明事实劳动关系的存在，则只能认定为是民事关系。。其原因是，实践中个人承包经营者往往没有承担民事责任的能力，劳动者虽然不是发包方直接雇佣的人员，但是发包方将工程分包给不具备资质的自然人，存在着主观上的过错。为了保护劳动者的权益，应当承担民法上的连带赔偿责任。

上述观点各有理由。本文认为，第一种观点基于保护劳动者的利益，认为发包方与劳动者之间虽然没有直接的劳动关系。但是劳动者系弱势群体，其一旦受到伤害，就应该由发包方来承担相应的责任②依此观点，在实践中，劳动者往往会先起诉请求确认与发包方之间存在劳动关系，继而主张发包方承担劳动法意义上的用人单位的法律责任，比如要求用人单位为其缴纳“五险一金”，或者直接要求认定发包方与其存在无固定期限劳动合同。同时认定劳动关系之后，直接请求认定工伤，由用人单位承担工伤赔付。但是我们注意到，在一直呼吁对劳动者保护的同时，却将真正用人的包工头的责任遗漏，无疑有失偏颇。。但是劳动关系建立的前提是双方的合意，实践中往往发包方根本不知道劳动者是否实际提供了劳务，而劳动者也只知道是给自然人工作，而根本不知道具有用工主体的单位是谁，如此情况下直接认定双方存在劳动关系，与事实是不相符的，因此，让发包方来承担这样的责任过于严厉。第二种观点则偏重于对发包方的保护，完全认定不存在劳动关系，应当由承包的自然人承担责任。但从实际来看，发包方确实有过错，而自然人的承担能力有限，这对于受伤害的劳动者来讲，难以得到赔偿，无疑是雪上加霜。本文较为赞同第三种观点。既考虑到劳动者合法利益的保护，使其能够得到应有赔偿，又兼顾了发包方的利益，使其应该承担相应的责任，在二者之间找到了相对的平衡点。

从本案双方提供的证据来看，发包方提供的工资表内容及签字并没有高某;自然人梁某所提供的工资表上，则清楚显示高某领取工资的时间、数额和签名;被告提供的仲裁裁决书的内容，其依据主要是《通知》的第四条③此处涉及仲裁和诉讼的衔接问题，因与本案关系不大，则另文探讨。需要说明的是:劳动争议产生后，可以向仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服还可向人民法院提起诉讼。我国这种“先裁后审”的劳动争议处理机制，对劳动争议案件的分流起到了重要作用，也保护了劳资双方的合法权益。因此，法院在审查不服劳动争议仲裁委的裁决时，应主要审查裁决书的内容，对合法裁决依法予以维护。但实际情况是，出于对仲裁的尊重，法院往往是不审查劳动争议仲裁委的裁决，而直接针对案件作出判决。如此一来，劳动争议仲裁委的裁决起不到应有的作用，看似是对仲裁的尊重，其实是对仲裁的回避，其结果不仅损害的是仲裁，也损害的是诉讼自己。参见陈太清:《尊重还是回避:诉讼不审查劳动仲裁裁决考问》，载《新疆社科论坛》2010年第4期。，医院的住院费等证明仅能证明受伤情况，都与本案认定事实劳动关系没有关系，因此仲裁委根据用工主体责任直接认定事实劳动关系的成立是没有任何依据的。综合以上各种观点及本案的实际情况，对于在建筑行业中个人承包施工队直接招用人员的情况，应当具体案件具体分析，既要保护劳动者的利益，也要兼顾发包方的利益，不能一味地只偏向劳动者一方。

三、结论:用工主体责任并不等同于事实劳动关系的成立

从劳动法的立法精神及相关法律法规来看，劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系条件，也即是否有合意，是否签订了书面的劳动合同。而事实劳动关系本来也是一种劳动关系，针对实践中有些用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情况，《通知》的第一条和第二条还规定了事实劳动关系成立的条件，即判定用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系的依据是以下两点。第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;考勤记录等。

根据法律规范逻辑构成理论，《通知》第四条所规定的由发包方承担用工主体责任仅仅是规定法律责任的条款，也即规定的是一种法律后果的承担，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在。因为，劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念。对于劳动关系的成立需要双方的合意，而承担用工主体责任的规定，仅仅是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施［4］。

综上所述，对于此类案件，应当明确承担用工主体责任并不等于事实劳动关系的成立。在具体的劳动争议实践中，依据基本的举证规则，事实劳动关系是否存在需要由劳动者来承担。不过，依据《通知》的规定，只要劳动者提供了工资单、工作服、工作证等能间接证明存在劳动关系的证据，法院即可认定存在劳动关系①。若没有相关证据，则只能认定劳动者与包工头(个人承包经营者)之间是无效的劳动合同关系。对于该无效合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，应当由包工头承担赔偿责任，对于发包方将工程违法分包给不具备资质的自然人，主观上存在过错，应当与包工头承担民法上的连带赔偿责任。

［1］蒋 晟.发包单位将经营权承包给无资质的自然人是否应承担用工主体责任?［J］.人事天地，2010(150):45.

［2］李晓明，庞 琳.用工主体责任是否同于劳动关系［J］.中国社会保障，2012(9):68.

［3］王林清.劳动争议裁诉标准与规范［M］.北京:人民出版社，2011:21.

［4］何 斌.承担用工主体责任是否等同建立劳动关系［J］.中国劳动，2012(5):54 －55.