行政执法与刑事司法衔接之证据转化机制研究

杨 东

（安徽大学 法学院，合肥 230601）

行政执法与刑事司法衔接之证据转化机制研究

杨 东

（安徽大学 法学院，合肥 230601）

行政执法与刑事司法衔接之关键点就在于证据的转化，我国新《刑事诉讼法》第52条第二款对此做了规定，但这仅限于原则性的规定，对于转化主体、转化范围、转化方式、转化监督等并没有作出规定，给司法机关的办案带来很大的困难和障碍。为了使该制度在司法实践中更具有可操作性，我国有必要制定一系列统一的转化机制和制度来对此进行规范。

行政执法证据；刑事证据；转化机制

新《刑事诉讼法》第52条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这款规定从立法上给行政执法证据转化为刑事司法证据提供了法理基础，对于在以后的司法实践中遇到此类案件的证据转化问题，具有较强的指导作用，可以说，这是我国刑事立法的又一大进步。但这次刑事诉讼法对行政执法证据转化为刑事司法证据仅做出了原则性的规定，对于证据转化的方式、主体、监督等并没有作出明确规定，在实践中操作性不强，不利于这两种案件的相互衔接，很可能会引起社会各界的争议和案件当事人的不满。

一、两法衔接之证据转化的概述

（一）两法衔接的定义

行政执法与刑事司法衔接是近年来行政部门和司法部门共同关注的话题，也是社会争议和讨论比较激烈的话题。在我国，行政执法与刑事司法所针对的对象和范围存在交叉现象，即在一行政违法案件中，行为人的行为既违反行政法又触犯了刑法，既应当承担行政责任也应当承担刑事责任。行政执法与刑事司法，都是我国法治体系的重要组成部分，但由于侧重点不同及分属于不同的工作领域，因此如果将二者衔接起来就需要有效的工作机制来保障。所谓“两法衔接”，是指检察机关会同公安机关和有关行政执法机关探索实行的旨在防止以罚代刑、有罪不究，及时将行政执法中查办的涉嫌犯罪的案件移送司法机关处理的工作机制［1］。两法衔接之证据转化就是将在行政执法过程当中收集的行政证据，如果该当事人的行为同时触犯刑事法律需要负刑事责任时，由有关司法机关通过一定的程序和方式将行政案件中的证据进行转化，作为刑事案件的证据进行使用。

（二）两法衔接之证据转化的必要性

在实践中，由于行政案件转化为刑事案件的数量越来越多，以及交叉范围和深度越来越广，案件也变得越来越复杂，对于此类案件的办理，需要由多个部门共同协作。例如在国家质检总局和公安部联合召开“两法”衔接典型案件新闻通气会上，称全国质检部门向公安机关移送制售假冒伪劣犯罪案件仅2012年就有1 700多起，同比增长了44%［2］。这种类型的案件在追究当事人刑事责任时，必然会使用到行政机关在执法过程中收集的行政证据，但很长时间以来我国对于两者之间的转化没有任何规定或者规定得比较模糊，导致行政案件转化为刑事案件时比较混乱，甚至是许多行政案件不移交司法部门追究当事人的刑事责任，仅仅是以罚代刑。随着社会上这种类型案件的增多，越来越多的行政案件会涉及当事人的刑事责任问题。为了维护法律的尊严和社会秩序的稳定，笔者认为，我国有必要制定一部全国统一的法律法规或者司法解释来对行政执法证据转化为刑事司法证据进行规定，以便司法机关在实践中进行操作。

二、两法衔接之证据转化在实践中可能遇到的困境

（一）行政执法人员在刑事诉讼中不具有取证主体的资格

我国新《刑事诉讼法》第50条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。由此可见，在刑事案件中，收集证据的主体只能是公检法三机关，而不包括其他部门单位或者个人。第52条第一款规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。所以，由于收集证据主体的“不合法”，导致行政执法部门在行政执法过程当中获得的证据只能作为刑事案件的证明材料，但不能直接作为刑事案件的证据使用。而必须经过公检法的调取转化后才可以使用。从以上条款的规定来看，刑事诉讼法并没有规定行政执法人员在刑事案件中具有收集证据的权利。那么行政执法人员在执法活动中取得的证据能否直接在刑事案件中使用呢？这对于行政执法证据转化为刑事司法证据的合法性提出了挑战。

（二）两法衔接证据转化的范围模糊，转换方式不明确

新《刑事诉讼法》第52条第二款规定“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这款只是列举了物证、书证、视听资料、电子数据实物证据可以转化，但对言词证据则采取“等”这一兜底字眼，那么言词证据能不能转化呢？法律没有作出明确的规定，这将不利于司法机关在实践中对相关言词证据的转化和把握。此外在我国新刑事诉讼法中，对于行政执法证据如何转换为刑事司法证据的方式也没有做出任何规定，仅仅规定二者之间可以转换，当司法部门在实践中进行操作时，就可能会发现在转换时存在的困难和障碍。

（三）在两法证据转化过程中可能会规避非法证据排除规则

新《刑事诉讼法》明确规定了非法证据排除规则，对于以非法方法取得证人证言、被害人陈述不得作为定案的证据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。由于行政执法人员在刑事案件中不具有取证主体资格，其取得的证据在刑事案件中也就是“非法证据”，所以不能直接在刑事案件中使用。但是在实践过程中，由于行政执法部门和司法部门都是国家机关，甚至司法部门的经费也是由行政部门掌握等各种原因，导致在两法之证据转换过程中，司法机关就有可能通过直接调取的方式将行政执法部门取得的证据转换为“合法证据”，甚至是将行政机关以非法手段收集的证据通过调取使其获得证据能力并直接应用于刑事案件当中，从而规避“非法证据排除规则”，严重侵害了案件当事人的合法权益。

三、证据转化在实践中需要注意的问题

行政执法证据转化为刑事司法证据，其目的是为了揭示在行政违法过程当中，当事人的违法行为所涉及的刑事案件案情的真实发展经过，还原案件发生当时的真实面目，因此证据的真实性以及合法性关系到了案件的最终定性，更是牵动犯罪嫌疑人的命运变化，是决定刑罚的重要因素之一，对于打击犯罪和维护社会稳定起着不可替代的作用。所以笔者认为，我国在以后两法衔接之证据转换的司法实践中应注意以下几方面；

（一）明确行政执法人员在刑事诉讼中的法律地位

在我国，刑事诉讼法明确规定取证主体只能是公检法，所以在刑事案件中行政执法部门及其工作人员不具有调查取证的资格，其获得的证据在刑事案件中只能当作证据材料使用。如果要作为刑事案件的证据使用，则必须经过法庭的质证和辩论。因此笔者认为，在刑事诉讼中把行政执法人员归入证人行列最为适宜。因为他们对于案件事实及所提供证据的陈述，可以当作证言使用。这样可以保证行政执法人员有明确的身份参与到刑事诉讼中，进而保证了案件处理的连续性。刑事诉讼中证人证言之所以成为一种证据，其证明价值不是在于证人本身，而在于他所提供的陈述［3］。如果行政执法人员作为证人，按照新的刑事诉讼法的规定，就必须出庭作证，陈述其所收集证据的手段、方式、制作方法以及保存方法，并接受法庭和当事人的质询。最后由法庭决定其是否可以作为刑事案件的证据使用。

（二）证据转化的范围及方式

1.物证、书证、视听资料。这类证据在证据的分类中属于实物证据，都是在违法犯罪过程当中或之前产生，具有很强的客观性、稳定性和可靠性。受到行政部门主观因素影响较小。这类证据在行政执法人员收集或者扣押后可以长期保存。中国人民大学陈卫东教授认为，物证、书证与证人证言、犯罪嫌疑人陈述不同，物证、书证具有很强的客观性，不因调取证据的执法机关不同而发生改变［4］。所以笔者认为对于此类证据，完全可以采取直接调取的方法进行转换。对于这类证据的转换，姜伟教授曾指出：既然有关部门已经扣押了，书证、物证不可能恢复到原始的状态再由刑事侦查部门去扣押一次。既然行政执法部门扣押这些物品有法律依据，那么应该承认司法机关通过补办一定的手续，即刑事侦查部门应该到目前物品所扣押的机关办理调取手续，由该机关的工作人员，比如保管人员、原来的扣押人员把手续作全，这些物品可以在法庭上质证［5］。

2.行政机关收集的证人证言、被害人陈述等主观性较强的言词证据，原则上应该重新制作。这类证据都是在案件发生之后所产生的，它受到外界因素以及个人主观因素影响较大。言词证据的形成是一个双向互动（证人、被害人以及涉嫌犯罪行为人与取证主体）甚至双方博弈的过程，不同的取证主体、取证方式、方向对于证据内容的影响是非常大的［6］158－159。我国新《刑事诉讼法》第116条规定讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。而行政执法中的取证程序，要求相对来说就没有那么严格，且在内容上也偏重对客观要素的了解（违法行为、危害后果等），因此对于此类证据，原则上应当由司法机关重新制作，以保证证据的真实性、全面性和关联性［7］159。

但从现实的角度看，这类证据在获得后如果再次重新收集势必会增加司法机关的负担，甚至有些证据是不可能再次重新收集的，比如行政执法中的证人在作证后死亡、患精神病、下落不明等不可抗力因素的影响。因此，笔者认为：对于这类证据在转换过程中应分为三种情况：（1）对于能够重新制作的证据，刑事司法机关应当重新收集制作；（2）在行政责任追究后再去追究当事人的刑事责任，此时由于时间相隔太长，很多案件的细节很容易遗忘甚至受各种因素影响发生变化，所以对于行政执法机关已经制作完成的证据（这类证据在取证中都是以书面形式固定），可以交由当事人和证人查看，确认无误后可以作为刑事证据使用，对于有异议的部分由当事人和证人进行补充修改；（3）对于当事人或者证人死亡、下落不明等因素而造成的无法收集现象，刑事司法机关应当对行政执法部门制作的此类证据依法调取，并将其和其他实物证据进行核对，能够相互吻合的，可以直接作为刑事司法证据使用。

3.电子证据的转化方式。电子证据是此次刑诉法修改新增加的一类证据，关于电子证据的概念、含义，目前学术界和实务部门尚未形成一致意见。实务部门认为，电子证据主要是利用电子信息内容证明案件事实的证据，其表现形式可以是非直观性的电子数据，也可以是文字、图片、动画、视频、音频文件等直观性电子信息［7］。电子证据具有储存量大，内容逼真客观的优点，对于行政违法行为和刑事案件的证明具有不可替代的作用。可以真实地还原案件发生时的全貌。但我们不可否认的是电子证据也有它本身的缺点，比如采用高科技手段可以对其进行修改、我国目前还没有完整的电子证据保存系统等等。行政执法部门在行政执法过程当中收集证据后直至被刑事司法部门调去之前，一直都是由行政执法部门保管。在这个过程当中难免会发生电子证据的丢失、删除或者被修改。所以，在电子证据转换过程当中的方式，笔者认为可以参照以下几点：（1）对于行政执法部门收集的电子证据，在行政违法行为处理以后应当保存2年，在这个过程当中，任何人不得对其进行修改或者删除。（2）刑事司法部门调取行政机关保存的电子证据后，必须对其进行审查，以确定其客观性和合法性。但是由于电子证据是高科技的成果，对于真假的辨认和修改的痕迹不像其他证据一样可以用肉眼直接观察、物理鉴定、笔迹鉴定的方式进行辨认。所以对于司法人员不能判断或者当事人有争议的电子证据，应聘请专业人员对其进行鉴定，从而保证刑事诉讼的顺利进行，保障当事人的合法权益。（3）对于电子证据的使用也应当和其他证据结合起来进行审查，形成一个证据链，排除证据之间的矛盾。

（三）在证据转化过程中认真落实“非法证据排除规则”

行政执法过程当中收集证据是为了证明被处罚人行为的违法性以及行政机关行为的合法性，涉及的是公平公正的问题。但在刑事诉讼中证据的收集是为了证明案件的真实性，涉及被告人的刑事责任甚至是生命问题，证明标准明显严于行政执法案件。所以，如果刑事司法部门从行政执法部门调取的证据没有达到刑事案件的证明标准，就不能直接作为刑事证据使用，在两法之证据转化过程中，应当对行政执法部门所取得的证据的合法性进行严格审查，对于以非法方式取得的证据或者行政执法机关不能说明来源的证据不得作为刑事证据使用。笔者认为，要在两法之证据转换过程中落实这一规则，就必须建立证据转换过程当中的监督机制，从我国的司法实际出发，这一监督主体应当是检察机关，因为我国大部分刑事案件的调查取证都是由公安机关进行，所以在公安机关向行政执法部门调取证据的过程当中，检察机关就应当对调取的证据的合法性进行审查，由公安机关对调取证据的范围、方式、程序和要证明的案件事实等进行说明，检察机关在听取公安机关的汇报后，决定该证据是否合法，能否应用于刑事案件当中；对于一些须由检察机关调查取证的案件，由检察院内部的监督机关进行监督。当此类案件在法庭审理过程当中，法院也应当对有关司法机关调取的证据的合法性进行审查，由控辩双方对调取的证据进行辩论，将调取的证据和其他证据进行印证，最后决定是否作为定案的证据。调取的证据有疑点或者不能解释的，就必须予以排除。

［1］李立.北京市“两法衔接大部署”［N］.法制日报，2010-03-18（6）.

［2］朱祝何.国家质检总局和公安部联合召开“两法”衔接典型案件新闻通气会［DB/OL］.http：//www.aqsiq.gov.cn/xxgk＿13386/tzdt/gzdt/201301/t20130123＿340038.htm.

［3］张彩荣，母光栋.浅析行政执法与刑事司法衔接中的证据转换［J］.中国检察官，2006，（12）.

［4］宋伟.证据制度重修：亮点多，争议大［N］.人民日报，2011－09－14.

［5］张军，张伟，田文昌.控辩审三人谈［M］.北京：法律出版社，2001：26.

［6］何家弘.证据学论坛（第十四卷）［M］.北京：中国检察出版社，2005：158－159.

［7］何家弘.证据学论坛（第九卷）［M］.北京：中国检察出版社，2005：8.

［责任编辑：王泽宇］

The Transformation Mechanism of Evidence of Linkage between Administrative Enforcement and Criminal Justice

YANGDong

The key linking point of administrative law enforcement and criminal justice is the transformation of the evidence.The second paragraph of Article52of the new Code of Criminal Procedure makes provision for this,but this is just the provisions of the principle,did not make regulations for the trans formation of the body,the conversion range,trans formation methods,transformation supervision,so it brought great difficulties and obstacles for the judi-ciary in handling cases.In order to make the judicial system more workable in practice,we need to develop a series of uniform transformation mechanism and systems to regulate this.

administrative law enforcement evidence;criminal evidence;transformation mechanism

DF713

A

1008-7966（2013）06-0104-03

2013-09-10

杨东(1986-),男，陕西富平人，2011级诉讼法学专业硕士研究生。